第三节
作为论辩学说的方法论

（63）如果法学上的裁判必须付诸说理（第一章边码38及以下、边码47），那么法学方法论首先也是一种论辩学说（Argumentationslehre）。论辩学说乃由诡辩学家（Sophisten）发展而来。例如，柏拉图和亚里士多德即在其古希腊及罗马的修辞学中涉及之（通过其法庭及政治上的各种言说，参见第六章边码2）。[155]修辞学则又进一步演化出逻辑学和论题学（第十四章边码50）。涵摄及三段论均属逻辑学之内容（第四章边码2）。此外，希腊哲学也是“辩证法”（Dialektik）[156]的基础。当时已有见解主张通过不同观点的交锋、区分命题与相反命题来谋求真相（第一章边码86及以下）。[157]

法学方法论究竟有什么用？是为了像数学那样作出唯一而正确的裁判吗？也许，它根本就是多余的？借助法学方法论，是否至少可以形成可接受的甚或有说服力的裁判？法学方法论是否总能成功地证明那些错误的判断，并通过论据的深入讨论实现更好的解决方案？

一、“追求真理”之要求以及“雄辩”的法律人

1.自认正确的裁判：“唯一正解论”

（64）法学方法论应担纲何种任务，至今仍是备受争议的问题。第一种观点认为，法学方法论使通常情况下作出正确的裁判成为可能。最典型的例子即所谓“明确性规则”，即在文义明确时，（文义解释之外的）其他解释方法将不再适用（第四章边码64）。再例如，英美法的德沃金（Dworkin）即推崇著名的“唯一正解论”：“我认为，复杂的法律问题通常仅有唯一的正确答案”，因为如果法官原本可以作出不同结论的判决，他就几乎无法向当事人自圆其说。[158]

（65）当然，法学中有些问题的答案确实可以在“正确”或“错误”之间作出截然的区分。这主要适用于那些涵摄过程没有疑碍，以至于不存在其他判断可能性的情形。

（66）例如，汽车无疑是《民法典》第90条规定的“物”；紧迫的清偿请求自构成“催告”。[159]23岁的大学生不可以当选为联邦总统，因为《基本法》第54条第1款第2句明文规定总统必须年满40岁。那种以为此人选举适格而推选其做总统的法律观点，当然是错误的。[160]年龄问题不可能有不同的法解释，其结论是明确的。

（67）进阶练习——美国总统案：在美国的一次政治讨论中，曾有人提议出生于奥地利的前加州州长阿诺德·施瓦辛格为美国总统候选人。但美国的宪法规定，能担任美国总统者，必须于美国本土出生。[161]是否可以通过法解释或法的续造之途径，得出不同的结论？[162]

（68）“唯一正解论”适用的另一个重要领域则是“优先规则”（Vorran-gregeln），它属于运用法学论证模型时可能出现的例外情形。例如，根据“特别法优于普通法之原则”（Lex-specialis-Grundsatz），作为上位法的欧盟法及宪法即有优先于国内普通法之地位。（在冲突之时）下位法即不得再适用。除此以外的其他任何结论都是错误的（第二章边码37及以下）。

（69）不过，若排除这些没有疑问的情形，“唯一正解论”即值得商榷。规范的词语通常并不如世人所设想的那般精确（第六章边码3及以下）。“法”是社会关系的反映；各种纷繁的价值汇入其中，此时就必须在不同的法律地位之间进行衡量。法规范通常可以被解释，也因此保有一定的“开放性”[163]。“法学”并非全然遵循严格自然法则的自然科学。相反，这里适用的是“法律人的法则”，即便这一法则可能是违反生活现实的（第四章边码54及以下）。首要的一点是：如果只有唯一的正确结论，那么为何法学中许多问题的所谓“正确答案”常常饱受争议？在法续造的领域，情况尤是如此。持“唯一正解论”者，实际是把目光过早地局限在了某种先入为主的判断上，正如“母子车厢案”所揭示的那样。

2.依据固有的“前理解”作出裁判

（70）（1）另一种观点则持完全相反的见解，即认为，法学方法无以论证任何结论。借助法学方法，几乎可以主张任何观点，故而它事实上是多余的。自由法学派（Freirechtsschule）的上述观点，乃建基于这样一种认识：裁判可以是非理性的，法规范仅仅用来为实际上已然作出的裁判提供事后的正当化。[164]康通洛维茨（Kantorowicz）曾讲述过这样一则轶事：著名法学家巴托鲁斯（Bartolus）总是先做好决定，再让他的朋友提格里努斯（Tigrinius）在《民法大全》中为他的决定寻找适合的依据。[165]伽达默尔（Gadamer）则在他的哲学巨著《真理与方法》中提出一个略微不同的观点：在面对某个文本时，解释者并非毫无偏见，而总是带有某种“前理解”（Vorverständnis）。这种前理解贯穿整个理解的过程，但在理解的进行中不断修正，由此形成一个诠释[166]过程中的循环性[“诠释学循环”（hermeneutischer Zirkel）]。[167]这种“来回顾盼”也被后人称为“诠释学螺旋”（hermeneutische Spirale）[168]。埃塞尔将这一思想引入法学之中：法官是基于非实证的前提，依据他的是非观念、他的前理解来作出裁判的。[169]法律适用者通过选择他心仪的法学方法，来为受其前理解影响而得出的结论在方法上提供事后的正当化。[170]如今还有人坚定地支持这一批判性的见识：“但凡用到什么方法上的论据，都不过是个幌子，其目的只是用一种理性的裁判路径来装点先入为主的结论罢了。”[171]这些论者认为，法院最终确定的历史或文义的、体系或目的性的解释方法，可能不过是随机选取的，这给人带来一种解释“无所不可”（anything goes）[172]的印象，亦即“法律适用的主观性”（Subjektivität der Interpretation）[173]。这一批评所针对的恰恰就是所谓的“客观性理论”（第六章边码69）。美国联邦最高法院就曾受到类似的批评，它的一些判决就被认为是基于某种受政治影响的前理解而作出的。

（71）例如，数百年来，美国联邦最高法院都拒绝赋予黑人平等的权利。[174]再比如，联邦最高普通法院在自由派大法官沃伦·厄尔·伯格（Warren E.Burger）治下审理的“罗伊诉韦德案”（Roe v.Wade）至今仍然饱受争议——该案判决堕胎是合法的。[175]

（72）（2）如果我们受制于自己的前理解，那就很难，或者说实际上不可能，对某个观点进行论证抑或反驳。[176]但是，前理解的理论正确地揭示了一点，即每个法律解释者都受限于他各自的背景或者“时代精神”（Zeitgeist）。就此而言，关键的一点即在于，法律适用者能够意识到自己是在依据前理解而进行断案。完全凭自己的感觉来进行主观解释是不被允许的，必须进一步辅以教义学的保障（第十三章边码37及以下）。法官持有的某种前理解，往往并非某种主观导向的理解，毋宁说是数十年的法律实践。这种专业的法律判断（professionelle Rechtsjudiz）不仅无损于法的发现，而且有助于达致经得起推敲的、理性的判断。[177]法官将由此将法规范与社会关系，以及与法规范有关的法律关系之结构联结在一起；这就形成F.缪勒（F.Müller）所称的“规范领域”（Normbereich）。除此之外，自当禁止法官恣意而为的解释。“寻法”的工作也必须在法的基础上为之（第六章边码7及以下、第十三章边码82及以下）。[178]或者用恩吉施（Engisch）的话来说：“法官的任务在于发现由法律所确立的裁判。”[179]更何况，如今大量的案件事实异常复杂，以至于不可以轻率地作出裁判。[180]国家司法考试的笔试环节要安排五个小时的时间不是没有道理的。法律人不可能一拍脑袋就能找到“答案”，而必须在法律的工作程式中衡量诸事实，并借助法学方法从法律条文中将其一步步推导而来。合格的法律人应当具备一个要素，即乐于修正那些自发偶得的判断。[181]由此而言，法学方法论也是为“修正前理解”而服务的。[182]

（73）“母子车厢案”——父亲的立场：基于目的解释的理由，L不认同规定的字面含义，认为他作为父亲也可以待在该车厢。这节车厢被分割出来，其目的首先在于，为婴儿预留特别的空间，以为其提供特殊的保护。而L陪同的是8个月大的婴儿，这一车厢就是为婴儿预留的。车厢设立的第二个目的，则是要把吵闹的小孩与其他乘客分开。出于这个理由，L也应该继续待在该车厢。如果男人必须离开该车厢，那么这一规则就是荒谬的（第五章边码66），倘若有父母带着三个小孩乘车，那么这家人就只能四个人待在该车厢，而父亲却不得不坐在另一节车厢。如果允许母亲带孩子坐在该车厢，那么一家人带孩子也当如此。因此，无论是母亲，或者说妇女带小孩，还是父亲（男人）带小孩，结论应当是一致的。因此，该规则的文义明显不精确，因而应当被扩充为“孩子与陪同人员”。教义学上，男人和女人此时应被等量齐观，支撑这种“具体类推”的论据即二者的“相似性”（第六章边码112及以下）。最后，更高位阶的宪法和欧盟法也支持如是解释。根据《基本法》第3条第2款第1、3句及第3款规定之“平等原则”，女人和男人是平等的；因此，差别对待是不合法的。而不平等对待也违反欧盟法，《一般平等对待指令》（2004/113/EG）第4条第1款即规定，不得在公共服务上对男人和女人因性别不同而差别对待。对这一规范必须进行合宪性解释，因为宪法的位阶更高（第十一章边码47）。认为父亲必须离开车厢的观点，违反《一般平等待遇法》（AGG）第19条第1款的规定，该条法律系对欧盟指令相应规定的转化。

3.“合理”裁判的论证

（74）在法学文献和判决中，第三种观点获得了更多的支持：只有简易的涵摄可以作出“唯一的”正确裁判；[183]而在更复杂的情形，方法论并不能导出唯一的正确观点，但是可以为合理的裁判提供论证。

（75）“母子车厢案”——乘务员的立场：差别对待的理由在于“哺乳”是该规定之目的。接下来，可以对父亲的观点进行反驳：使乘客免于婴儿吵闹的打扰，绝非“母子车厢”的规则目的（Regelungszweck）。从文义来看，这一规定明确针对的是“母亲”而非“女人”，因而该车厢主要是为哺乳的母亲服务的。她们的个人及私密空间应当受到保护。如果允许男人待在该车厢，则会影响这一空间。虽然父亲和孩子一起在车厢时，女伴可能会容忍其对个人及私密空间的影响，也不至于使这一规定显得“荒谬”。因为是母亲，而非父亲可以哺乳，因此在教义学上，“相似性”论断并不成立，这里更令人信服的是“反面推论”（第六章边码122）。若有人主张此时要保护乘客之利益，则无异于提出了一个“乞题”，因为他所支持的观点尚需进一步阐释与证明（第五章边码36及以下）。最后一点是，这也不损害平等原则，因为该原则只要求同等情况同等对待，但并不禁止不同情况区别对待。就婴儿哺乳一事而言，男女之间存在生物学上与生俱来的区别。因此，《基本法》第3条的“平等原则”此处并不相关；宪法也就未受侵犯。[184]这也不违反欧盟法，因为以欧盟法为基础的《一般平等待遇法》第20条第1款第2项明确将“私密空间”规定为（不平等对待的）一个正当性理由。[185]

（76）法律文本的框架内存在多种解释的可能性，并不意味着裁判可以任凭肆意。在较难作出决定时，可以有不同的选择。但探寻最有说服力的答案始终是要追求的目标（第一章边码89）。凯尔森（Kelsen）即认为法学“追求真理”的活动实为某种“辩论”（Streit）或“商谈”（Diskurs）[186]，这也符合德国法[187]及英美法系[188]的通行见解。与此观点相同，德国联邦宪法法院曾有如下论述。

二、论证理论的目的

（78）作为一种论证理论，法学方法论的目的在于使裁判可以得到理性的检验。它首先用以反驳错误的裁判；其次，要论证合理的裁判，并最终在多个合理的裁判中过滤出最有说服力的裁判。为此，需要借助一系列的论证技巧，并以此统领“寻法”的过程。

1.反驳（证伪）错误观点

（79）“证伪”（反驳）的思想萌发于波普尔（Popper）及阿尔伯特（Al-bert）等人有关经验性证据的论述。[190]为法学界所争论的是，这一思想究竟能在多大程度上适用于法学的案件事实。[191]尽管法律问题通常没有唯一正确的答案，但是错误的裁判仍然是存在的。借助法学方法论即可以确定，何种解释路径是明显不正确的。唯一正确的法律解释虽然无从得到证实（证明）——几乎很难存在唯一的正确裁判[192]——但缺乏理据的解释则完全可以被证伪（反驳）；法学方法论由此将合理和错误的裁判区隔开来。[193]若不遵循特定的方法，则将导致法律错误，例如，法院在条件不成立的情形对某一规定进行了类推适用。

（80）套车案：联邦最高普通法院的一次判决就明显违反了“刑法禁止类推”之原理，该案将由机动车实施的“森林盗窃”（偷盗了近400棵圣诞树）视为由“套车”（牲畜拉动的交通工具）实施（第六章边码68）。[194]

（81）思维过于跳跃或者循环论证（第五章边码36及以下），都会使结论丧失说服力，这种情况并不鲜见。更为严重的问题，则是违反逻辑规律或者一般生活经验（第五章边码91及以下）。

（82）比如在“母子车厢案”中，L不能仅仅因为他是第一个进入车厢的人就主张自己可以待在这节车厢。车厢之标识“母子车厢”当然排除适用了这种优先原则（“谁先到，就先服务谁”）。此种论证因为有着怪诞之标准，故而全无理据。类似地，一个90岁的母亲和她70岁的孩子乘车时若主张可坐在“母子车厢”，也颇值得商榷。[195]

2.论证“合理的”结论

（83）合理的结论应当如何获得？法学方法论的相关读物常给世人这样的印象：在衡诸各种法构造时，似乎总是存有一定的任意。比如，就有一种说法是：“各种不同的标准，其权重何如，端赖其在个案中呈现的形态而定。”[196]个案的不同情况当然起着决定性作用，但此种观点多少会引人误会，因为各种论证模型完全可以呈现出不同的强度。比如，纯粹的“形式论据”说服力就相当有限，因为同样强度的反面论据即可将之驳倒。而有些论据则可发挥更重要的作用（第六章）。有关各种解释模型之间的关系，后文有详述（第十四章边码69及以下）。

（84）“母子车厢案”——第三回合：父亲的见解：针对乘务员之立场，父亲可以如此反驳：规则是否系保护哺乳的母亲，单从其文义来说并不能明显得出此种结论，因为这里使用的语词是“孩子”而非“婴儿”。即便哺乳的母亲当受保护，在当今时代还承认公共场合下的私密空间也已显得不合时宜。两性道德观已然发生改变，民众中大多数人不再认为当众哺乳是一种“不合道德”的行为；承认这样一个“受保护区域”而禁止其他乘客使用座位，从法律上讲是过度也即“不合比例的”（第十章边码41及以下）。

（85）“母子车厢案”——第四回合：乘务员的观点：乘务员可以如此抗辩：“母亲”之谓当然与“女人”不同，其暗示了“哺乳”之要素。哺乳是否不合道德，并不能由第三人或者民众的多数来评价，而取决于对私密空间有需要的母亲本人的看法，这一私密空间受到《基本法》第2条第1款及第1条之保护。[197]

3.有说服力解决方案的基础：包容性、创造性与组合命题

（86）（1）理想情况下，仅仅作出一个合理的，换句话说，值得付诸讨论的裁判尚且不够。法律人必须说服他人：诉讼系属之中的各方当事人，须说服法官；法官则需通过判决使当事人和大众信服他的裁判；在最高法院，主办法官（Berichterstatter）也需要说服合议庭的大多数同僚。[198]此外，法科生在参加考试或者完成家庭作业时，他的解题思路也要做到令人信服。然而，如何才能做到这一点呢？

（87）棘手的法律案例都有一个共同点，即单凭文义的解释或者对案例的逻辑思考均无从作出裁判，因而必须诉诸各种价值的衡量。但正如“母子车厢案”所揭示的，价值判断可能是模棱两可的。价值判断不能仰仗法官个人的抉择，而必须循法而得。法状况愈是复杂模糊，法律人就必须愈加彻底地遍寻法学的各种方法。待裁判的问题越是玄妙莫测而争论不休，必要的论证负担就越大。要解决全新的、对判例和学术而言都完全陌生的案例，法学方法自是不可或缺的。尤其在涉及对“孤例语词”进行解释[199]，或者各种法律的价值存有冲突之情形（第五章边码54），方法论便大有用武之地。

（88）（2）因此，法律人必须逐渐培养这样一种意愿，即一开始就要考虑各种可以想见的解决路径[200]，并在脑海中对之进行梳理。第一时间的想法不必苛求正确。唯有在命题和相反命题的纠葛当中才能寻得支持和反对的论据。此时，将自己置身于“恶魔代言人”（advocatus diaboli）的立场进行换位思考，即是一种有益的方法。[201]这种讨论实际是从“主体”走向了“超主体”[202]；这也解释了为何最高法院要设置为“合议法院”，由此才使得商讨环节能够进行思想的交流。[203]除了自己笃信的观点，也应当尝试推演相反的观点。理想状况下，在命题和相反命题的讨论中会产生第三种观点，即黑格尔所谓“组合命题”（Synthese）[204]，一个合格的法律人，能够包容各种不同的解决路径，可能的话，还能够进行创造性的解决，以兼顾两种对立的观点。[205]P.胡伯（P.Huber）在其近日针对“PSPP案”的评论中，形象地描述了联邦宪法法院与欧盟最高法院之间的合作关系：“在我看来，这就是一个辩证的过程：双方都严肃对待彼此，对彼此的论据设身处地地思考，乐意去学习并改正自己。”[206]反过来说，若有人追求真理时仍坚信他可以得到所谓“唯一正确”的见解（第一章边码64），则他通常很难接纳其他解决问题的可能性，也势必与“最有说服力的结论”擦肩而过。

不过，径自认为反方的观点（本案中欧盟最高法院的理由）“在方法上没有理据”（第十三章边码109），则未免显得失当。在那些粗暴的“一言堂裁判”（Basta-Entscheidung）[207]中，总是缺乏基于组合命题的、旨在寻求更好见识的对话——“互相尊重”的合作关系正是这种对话的灵魂（第二章边码102）。此外，用一种合理的裁判取代另一种合理的裁判，也有违法官自我克制原则以及基于议会优先权而产生的“司法谦抑原则”的（88a）

界限（第十三章边码91及以下）。

（89）类似地，有人指出，（法律人）所选取的解决路径应当是各种裁判可能性中最有说服力的那个。在各种解决方案中，法律适用者须选择当中最为恰当并易于理解的。[208]这一定程度上要求法律人能够洞悉各种不同的立场并探寻规范之目的（第五章边码7及以下、第六章边码159及以下）。必要时，还应先予进行“结果取向的思考”。借此也就可以说明，并不存在其他更有理据的裁判方案。[209]因此，最优的裁判其实也是产生错误最少的裁判（第一章边码105及以下）。[210]

（90）“母子车厢案”——中庸的观点及各种利益的衡量：除了上述两种见解，还可以考虑一种观点。L可以坐在原地，因为他来得更早，或者说只要他没有剥夺其他母亲的座位，就可以保留他的座位。以及：L可以坐在该车厢，前提是没有母亲带孩子走进这节车厢，且母亲因为要哺乳而不愿其他人在场。这一解决方案，不仅考虑了潜在有哺乳需求的母亲的利益（第五章边码20及以下），重点是还顾及了小孩以及其他乘客免受打扰的利益。就实际效果（第五章边码56及以下）而言，这样一来，列车员也省去了和乘客费力争论的“麻烦”。此外，更重要的是，他大可不必惹恼乘车的顾客。从结果上说，这一观点可谓中庸之道，由此在两种相对极端的立场之间实现了平衡（第五章边码105及以下）。在各种有理据的观点中，这一观点或许就是最具说服力的。

（91）总结：抛开具体结论不谈，“母子车厢案”带给人们很多启示。它表明，很多时候，法律问题的解决绝非易事；[211]这也揭示了方才所提及的法学方法论之目的：凭借法感或者前理解，似乎并不能对简短而看似容易的案例轻易作出裁判。对“唯一正解”一厢情愿的执着，可能会遮蔽投向其他可能性的目光，以至于从一开始就根本不将其予以考虑。唯有经过“商讨”，才能形成充分的争鸣，从而有望寻得兼顾多方利益及不同论据的解决方案。

（92）正因为如此，近年来的法学教育明显开始强调自主提出命题并进行合理论证的重要性。然而，只有先将命题、相反命题和组合命题区分清楚，才能真正实现“创新”[212]。法学方法论的目标恰在于此，它可以为法科生在考试和家庭作业上提供必要的帮助。

三、法学的论证模型

1.命题、前提和论据

（93）大陆法系所培养的法律人，在解决案例时总是先行考虑“法律”[213]，然后才关注相关的判例。而若具体的问题存在争议、规范的文义不够清楚或详细，案例的解决就会变得尤为棘手。下文将会介绍100余种论证模型。[214]在进行论证时，需要区分命题、前提和论据。所谓“命题”（These），即某个人提出的有争议的，必须被证明或证实的论断。[215]“前提”和“论据”为命题提供理据。“前提”（Prämisse），系指欲求证的命题要成立必须满足的条件。比如这一命题：V得请求K支付2000欧元，即以如下“前提”为正当化理由：V卖给K一辆汽车，双方为此订立了买卖合同。若前提与命题之间的关联不甚明显，则需要借助论据（Argu-mente）加强论证。论据在命题和前提中间筑起桥梁。在理想情况下，法律人只需提供少量有力的论据以支撑他的命题。例如，若有人以合同未经书面订立而主张买卖合同无效，则只需通过“口头订立的买卖合同也有效”的论据对此加以驳斥。事实和法律问题越是复杂难解，论证则就越应当深入（例如，拍卖过程中挥手打招呼的行为是否可以被视为意思表示？[216]），唯此才能击垮反方的论据。

2.作为命题之前提的法学论证模型

（94）有时，前提能够直接推导出结论，此即构成一种论证模型。在简易的涵摄模式中，尚有“唯一正解论”（第一章边码64）的适用空间。不过，很多时候，这类论证模型本身又不过是新的前提。例如，在“母子车厢案”中，男人是否必须离开车厢就是不甚明确的。因此，在一开始就要警惕两种危险：一方面，在解决案件时，有不少人会援引“公平、正义、事物的本质”等各种说法。然而，它们很难称得上是“论证模型”或者说“论据”（第九章边码6a及以下），而不过是本身根本无从证明什么的“空白公式”（Leerformeln）。未经相应的论证，亦即具体化之过程，这些前提端无任何价值。另一个挑战则来自所谓的“形式论据”（Formalargu-mente），例如当然推论、“例外情况当严格解释”等。这些其实仅仅是需要用（真正的）论据加以论证的“前提”而已。比如，像“例外情况当严格解释”或者“依据‘当然推论’自应镶补法漏洞”等论断，相比于其反面论断，例如“例外情况在例外时也可宽松解释”或者“根据‘反面推论’法漏洞无从填补”等，在说服力上实为不相上下。在法学文献中，这些法构造常被视为可以为人轻易驳倒的“形式论据”而受到斥责（第六章第一节）。前提有待进一步论证才能成为有说服力的论据。换言之，前提需由论据提供支持。主张法漏洞存在者，必须为此提供论证。而主张法漏洞可以借由具体类推而填补者，则必须证明，待扩充的构成要件要素与法明文规定的情形存在可比性。为此，就需要提供各种论据加以证明（第六章边码112及以下）。

（95）此外，还需要区分两个方面：为法适用或解释的模型以及“规则”，二为法适用或解释的“目标”（Auslegungsziel）。解释规则仅仅是为达到目的（即为追寻解释的目标）而采取的手段。解释的目标存在于规范目的。[217]这一点将在介绍“目的解释”时予以说明（第五章边码7及以下）。在“宪法”部分（第十一章边码39及以下）以及介绍合指令的法续造（第十二章边码65）还有各种法适用模型的位阶和权重（第十四章边码69及以下）时，也会对此有所提及。

3.论证模型的权重

（96）本书会介绍多种法学论证模型。同时要揭示的一点是：既存在一些简单的法的解释规则，也存在更优的、价值更高的法适用方法。

（97）（1）有观点认为，某种论证模型是否优先适用，完全取决于各种论据的衡量，因此，不能说某种论证模型自有优先性。[218]这种看法忽略了一个事实：在抽象层面即已存在一些论证模型。比如刑法中的文义界限就是强制的，并不存在裁量的空间（第四章边码65及以下）。如果在所有的冲突情况下都必须适用某种论证模型，那么在两种不同的解释标准之间就可谓存在着严格或者绝对的优先关系。[219]就此意义而言，存在“优先性”意味着会得出一个明确的法律后果，其结果是明确的。此时，可以说是适用“唯一正解论”的例外情况：仅有一种答案是正确的——相反的观点可能是错误或者说不合理的（第一章边码64及以下）。

（98）（2）依据推定规则（Vermutungsregel），则可凭借最初的外观——即“初步证明”（prima facie）[220]而得出特定的法的解决方案。在推定规则之下，先是推定支持援引该论证模型的一方。若法律适用者想得出不同的法效果，则须为此提供理由。此时，论证和正当化之负担则转移到他的身上。有人则试图承认各种纯粹描述性的论证模型都具有作为“初步证明”的优先性。[221]原则上，这一推定是成立的：法规范的文义在结果上应当如是理解——它已然实现了立法者的表达和欲求。[222]

（99）通常而言，论证模型即是有待衡量的要素（Abwägungsgebote）。卡纳里斯（Canaris）将其与“原则”（第九章边码11及以下）相类比，因为“原则”也需要纳入衡量，其所涉及的乃是“越怎样就越怎样”这种意义上的比较句型。[223]此时，在方法上就可以借用动态体系论的思想（第八章边码2及以下）。[224]萨维尼有关“解释四要素”的学说也有一定的合理性，这一学说引发了全世界范围的关注（第四章边码24及以下）。抽象而言，（这类论证模型）并不存在高阶或低阶之分，它们各自依具体事实不同而拥有不同的权重。比如，文义解释有的时候比目的解释更有说服力，而有的时候则恰恰相反（第十四章边码87）。

（100）有些论证模型则无以导出某种推定，相反，这类论证模型附有一定的“说明负担”，即需要说明论证模型的相关性和说服力；此时可以称为“论证负担规则”（Argumentationslastregel），因为法律适用者需承担这样的论证负担，即以方法上有说服力的方式为其所意欲实现的法律后果提供说理。[225]比如，若有人意欲超越文义进行法续造，则其必须证明存在计划外的漏洞且该漏洞可被填补（第六章边码107及以下）。外国法的判例在国内也没有效力和约束力，若要援引某个外国法判决中的裁判理由和论据，则必须证明，为何这些论点对德国的判决生成亦具说服力（第三章边码75及以下）。

（101）以“母子车厢案”为例，即可清楚地展现命题、前提和论据之间的区别，此处只介绍两种观点。

4.法学论证模型的概念

（102）至此也就可以介绍一下“论证模型”（Argumentationsfigur）的概念。在学说中，“论证模型”尚有“元素”（Elemente）[226]、“论据”（Argu-mente）[227]、“论证形式”（Argumentationsformen）[228]、“辅助手段”（Hilfs-

mittel）[229]、“解释手段”（Auslegungsmittel）[230]、“解释标准”（Auslegung-skriterien）[231]、“解释准则”（Auslegungskanones）[232]、“解释套路”（Aus-legungstopoi）[233]、“论证模板”（Argumentationsmuster）[234]、“法适用手段”（Interpretationsmittel）[235]或“法适用规则”（Interpretationsregel）[236]等多种称谓。以上概念通常作为同义词来使用。

（103）本书使用的是“论证模型”这一称谓。其中有两层含义：首先，论证模型通常并非论据本身，而只是“法规范的条件在本案中成立”这类命题的“前提”。而“前提”若并不明显正确，则其必须得到进一步的证明（第一章边码93）。诸如文义是否明确、例外是否当作严格解释、漏洞是否存在等问题都是可对可错的“前提”，其必须进一步通过“相似性论据”之类的论据予以证实。因此，不能机械理解“论证模型”一词，因为它本身并非直接的论据。

（104）其次，“论证模型”的概念也比“解释套路”或“论据”之类的概念更为精确。“论证模型”的概念所要明确的是，唯有法学上的论证才是正当的。虽然法学论证模型有时可能较为薄弱——例如，经济学上的考量可能与法学上的价值判断相冲突（第五章边码130及以下）。但是，法学的论证模型可以或者说被允许用于诉讼程序中。与此不同，道德问题通常对法律人而言是无关紧要的。生活放荡之人可谓不忠诚、不检点，但这并非法学论证的问题，而只是道德或风俗的问题（第二章边码15及以下）。