第一章
法学方法论：说理学说及正当化学说
第一节
法学方法论的目的
一、法学方法论的必要性
1.论证：作为说理及法学裁判的一环
（1）欧洲人权法院副院长安格丽卡·努斯布克（Angelika Nußberger）曾在某次采访中指出：“法学本质上是一种论证科学。人们需要判断各种不同论证模型的说服力，这可谓实践的必备技能。法院审理案件的过程中，最重要的事情莫过于作出适当的论证。”[2]本书的目标即在于，向法律人介绍逾100种论证模型，在全世界范围内，这些论证模型被用于为裁判提供说理从而说服法院乃至裁判观点的反对者。法律人必须作出“裁判”，而不可如同帮农民收土豆的那人一般犹疑不定、逃避问题。
（2）简单案件通常无须求助法律人，该如何裁判对每个人而言都是显而易见的；而复杂案件，即所谓“疑难案件”（hard cases）则离不开法律人的介入。依循法律和既往判例无法轻易解决这类案件[3][4]，其往往需要诉诸法院，而正因为法律解决方案不够明晰，需要为之提供充分说理。借助法学方法论和法教义学，我们能够为法律问题提供理性上可资信赖的论证。所谓“方法”[5]，即为获取某种知识而操练的系统性的程序。因此，本书关注的重点就是实现目标的途径，即法律论证（英语也称之为法律推理，legal reasoning[6]）之过程。为此，就需要将那些缺乏说服力的解决路径排除出去。当然，这里事关的主要是法律未予规定、法律需要解释或者存有漏洞，甚至法律有谬误，以及出现未曾裁判的新案例的情形。此外，法科生以及已经投身实践的法律人若能在基础方法上获得准确的指引，便足以使其论证结构条理更加清晰，从而提高论述的说理水平。
（3）法律往往不如其表面看起来那样清楚。下文所讲的“母子车厢案”即表明，法律结论并非总是唾手可得，往往需要经过翔实的论证。
（4）母子车厢案：路德维希·洛温斯坦（L）带着他8个月大的女儿安娜贝尔（A）搭乘联邦州B州运营的本地火车。在人满为患的火车上，他和他女儿在一个标有“母（亲）（孩）子车厢”（Mutter mit Kind-Abteil）的地方发现一个空座。这节车厢还完全空着，而且没有被之后的乘客预订。L非常开心地坐了下来，因为他的旅程还需要好几个小时。但乘务员查票的时候，却要求他立即离开，理由是“母子车厢”系专为带孩子的母亲所设。L很是气愤，他认为他带着8个月大的女儿应当被允许坐在这节车厢。谁是正确的？[7]
（5）看似简单的“母子车厢案”实则存在很多疑问。这里的“母亲”“孩子”二字应当作何解释？“母亲”这一概念确实是清楚的吗？它是指“妇女”还是指孩子的“陪同人员”？衡诸该规则的意义与目的，能否将之适用于“父亲”，从而也允许父亲坐在这节车厢？在“法学方法论”这门课上发起的投票表明，结论并非显而易见：某一年是以60:40的投票支持了父亲的主张；而另一年的结果，则是乘务员以60:40“赢得”了支持。仅仅以课堂投票偶然出现的多数并不能对此问题作出裁判，因而，必须为此提供法学上的论据。
2.对当前法学方法论的批评：后现代的法学方法论
（6）法学方法论是否已经过时，甚至变得言之无物？埃塞尔（Esser）批评了理论和实践各说各话的现象，他指出：“我们学术上的方法论对法官而言，既谈不上什么帮助，也无法提供什么指引。”[8]经典的方法论被指责为毫无意义，因为法律适用者是基于自己的“前理解”（Vorverständnis）而作出裁判（第一章边码70及以下）。法续造往往被认为都是随意的法发现，法官的裁判遵循的是“决策主义”，即全凭“权威”作出，而不受“法”的约束（第十四章边码40及以下）。萨维尼（Savigny）提出的四种解释模型全无用处（第四章边码57）；目的解释被斥为纯属多余的循环论证（第五章边码6），而法学方法论也无助于廓清法教义学之角色（第九章边码7以下）。法官被认为可以实施“隐蔽的”法续造（第十三章边码10），这归根到底是奉行实用性的“方法多元主义”，任何人都可以随意选择为他所用的论证模型（第十四章边码64）。
二、现代的法学方法论
1.法学方法论：一种关于正当化和论辩的学说
（7）21世纪新时代的法学方法论必须对这所有的争议作出回应。相对于后现代的法学方法论，“现代的法学方法论”才是我们的目标。法学方法论本身，比如为人所熟知的萨维尼的四种传统解释模型，必须因时而变，它应当不断更新发展并回应各种批评（第十四章边码2）。其间，一些新的论证模式得以发展，例如结果导向或者经济学的视角等。本书同时要明确的一点是，除了解释，亦须掌握具体化以及建构之技巧（第三部分）。方法论必须揭示一些在进行传统意义的“涵摄”之前所要完成的“中间步骤”的技巧，譬如推导及解释一些新的法律制度、未见于成文法的案例类型、基本权利的审查步骤等。为此，后现代法学方法论的发展也实值关注（第十四章边码1及以下），它区分了“发现的过程”与“说理的过程”（第十四章边码42）。
（8）正如埃塞尔所言，法学方法论建构了各种不同的论证模式，借由此类论证模式，“正当化的话语虽然多样，但至少都可以在法律人的群体中获得一致认同”。[9]法学方法论是一种正当化的学说（Legitimationslehre），其具体表现是罪刑法定原则、法适用的平等性义务以及为裁判提供说理的义务。它要限制法官之于议会的权威，同时也致力于实现相对于民众的“权力限制”（详见第一章边码47及以下）。同时，法学方法论也是一种“说理及论辩的学说”（Begründungs-bzw.Argumentationslehre），因为其所提供的乃是解释、具体化以及发展法律的手段。[10]在法律人的日常生活中，新型的法律问题可谓层出不穷。因此，这本关于法学方法论的书即是希望能够为法律人奉上各种论证模式的金科玉律，以助其形成、阐发并充分论证自己的观点。其所要传授给法律人的，实属将重要与非重要、有说服力与无说服力、有支撑与无支撑的论据区别开来的方法（详见第一章边码18及以下）。
2.本书的结构
（9）上述思考即确定了本书的结构。本书第一部分为基础部分，这部分对法源进行了特别介绍。在指出法学方法论系一种正当化及论辩的学说后（第一章），将讨论在“寻法”（法的发现）时应当作何考虑，也即“法”究竟是什么的问题——这就取决于“法源理论”（Rechtsquellenlehre，见第二章）。其后，将对“法源”这一概念加以扩展，并探讨法官法、私人创设规范以及外国法裁判的地位问题（第三章）。
（10）第二部分则先讨论“解释”（Auslegung）之问题。待阐明“法”的范畴之后，论述各种经典的解释模型，即规范的文义、体系及历史解释（第四章）。其中还包括目的（Telos）解释，此时需要介绍一些现代的法解释方法，如利益衡量、结果取向解释以及法的经济分析（第五章）。采用目的解释之方法时，还会衍生许多（经典解释模型的）“对立模型”（Gegenfigur，第六章）。在法解释的部分，也会讨论“造法”（法的续造）的几种基本形式，例如具体类推（Ein-zelanalogie）、目的性限缩，以及法律行为及合同的解释（第六章）。
（11）应当承认，法解释通常不过是寻法过程的初步工作。第三部分则涉及在诸如“不确定法概念”或“一般条款”的情形下，当如何进行法的具体化（Konkretisierung）。有时，立法者会通过示例性立法（Regelbeispiel）或制定法规命令（Rechtsverordnung）来实现这一目的（第七章）。不然，则会借由判例及其催生的案例对比法（Vergleichsfallmethode）、形成案例类型（Fallgruppen）或者诉诸动态体系论，以促成法的具体化（第八章）。此后，本书将阐释法教义学对于寻法工作的重要性。如若需要发展新的法制度或中间步骤，则属于“建构”（Konstruktion）之范畴，这通常就不再是为了使规范变得可被涵摄而从规范中直接推导的过程了。“建构”本身所指称的乃是一个“塑造”的过程，法原则、法制度都是这一过程的结果。法制度不如法原则那般抽象，前者本身已经是可被涵摄的；而法原则只是提供论证的资料，充当的是解释之辅助。处理有关“法原则”的工作当属更为棘手的问题，特别是当其未被成文法化时（第九章）。此外，各基本权利及欧盟法上的基本自由广为立法所规范，其中所涉及的主要是“衡量”（Abwägung）以及合比例性检查的问题（第十章）。有待深入探讨的是法学方法论与法教义学（Rechtsdogmatik）的关系问题，后者的目的是实现概念、体系及原则之建构，并探寻那些维系法秩序的价值（详见第九章边码2及以下）。[11]法学方法论亦必须以廓清法教义学为宗旨。[12]
（12）考虑各种层面的法之间的关系，例如“上位法”之优先性，第四部分将探讨宪法（第十一章）以及欧盟法、国际法（第十二章）对普通法所产生的影响。
（13）最后一部分，也即第五部分，讨论的主题是法的和平性（Rechts-frieden）及法的安定性（Rechtssicherheit）：此时所要揭示的，乃在于法续造的正当界限（第十三章）。
（14）“案件事实诠释学”（Sachverhaltshermeneutik）表明，实践中诉争的“事实”通常不过是“待加工的事实”，在成功给出案件的合理结论之前，该事实会经由法官或律师的对话而得到进一步补充。在本书收尾前，还将介绍一些针对法学方法论所提出的原则性批评，如今这也被称为“后现代的法学方法论”。对于相关的批评，可以借由“案件事实诠释学”以及由“检验顺序”（Prüfungsfolge）及不同解释方法间的权衡所组成的“元方法”等作出回应（第十四章）。
（15）法学与诸多其他基础领域均存在关联，因此，它也可以吸收相邻学科的论证结构。这并不是说，法学方法论不过是作为既有法理论（Rechtstheo-rie）之下的一个小“子集”而为人所批评。[13]恰恰相反：法学方法论能够与相邻学科进行沟通。例如，法学方法论与法社会学之间即存有联系，因为法解释的工作亦不可罔顾社会现实（第五章边码91及以下）。法理论以及诠释学（Hermeneutik）的问题（第一章边码14、第四章边码10）有待讨论；与此同时，法学方法论还需关照其自身的历史根源，而法律史（Re-chtsgeschichte）便可更清楚地揭示各种“法构造”（Rechtsfigur）和学说的意义。[14]有不少“法构造”已经有两千年的历史。最后，法学方法论与法哲学（Rechtsphilosophie）同样有所交叉，毕竟所有裁判均意图达致一个正义的结果（第一章边码105、第十四章边码114及以下）。本书将在最后一部分详细论述以上内容（第十四章边码74及以下、边码114及以下）。
（16）第十五章提供的复习题以及案例题，有助于读者练习并熟稔各种法构造和论证模型。本书的内容可谓循序渐进，由易到难。对此，可参见下图。
（17）图1-1 本书的结构
三、法学方法论：对法律人思维的训练
1.法学教育中对法学思维的训练
（18）一个优秀的法律人有哪些特征？法学教育的要求是什么？优秀的法律人必须理解法律、必须能够将法律作为整体而适用，最重要的，是要能够对法律进行评判、分析与质疑。作为一个法律人，面对法学中出现的各种不确定性，应当习以为常。[15]“自由州”巴伐利亚洲《巴伐利亚洲法学教育与考试规则》（JAPO）即有如下关于司法考试的内容：“在命题或者评分时，应着重考查法律通识、法学见解以及依章法工作之能力”（Fähigkeit zu methodischem Arbeiten）。[16]与此类似，德国的《法官法》[17]（DRiG）第5条第2款第3句也要求（法官）需掌握“法律科学之方法”。
（19）国家司法考试中，法律思考及论证的能力尤其重要，因为要通过考试，不仅需要掌握纷繁乃至十分琐碎的专业知识[18]，亦需要掌握法学研究方法[19]，并熟悉案例分析的结构（Fallaufbau）。本书的主要意图，在于为读者揭示应当如何避免无谓的背诵。[20]因此，相对于涉猎大量的零碎知识，系统而有结构地学习法律并在法学教育之初即掌握各种法学的论证模型，才称得上是符合“学习经济”的明智之举。[21]
（20）如何解决未知的新案件？法律人的“争论文化”（Streitkultur）又意味着什么？法律人被要求提供理性的、也即可资验证的说理。他需要向人展示“法学思考”[22]的能力。他应当能够看清各方当事人的不同利益并能在他人的论据面前为己方观点进行辩护。为此，需要法律人积极投身于公开的讨论，在其中不断发展、衡量、驳斥各种新的见识，从而以坚实的论据支撑解题的每个步骤。在法学教育中，尤其应当注重法学思维之培养。这也恰是设立基础学科的目的。在受教育期间，法科生应当学会分析法学判例及专业论文，从而使自己具备对法学论证进行批判性反思的能力。导向理性判断的系统性论证即所谓“科学”的论证（第一章边码120）。在撰写书面论文时，法科生就需要对法律进行批评性的质疑[23]；博士论文中则还需要他有新的建树。[24]与此要求一致，对于闭卷考试或家庭作业等法学习作而言，评分时所关切的亦非答案本身，而是求得答案的方法以及导出结论的论证过程。[25]有的时候，这还要求法律人表现出一定的“创新性”或者说进行“创造性的思维活动”[26]。哈瑟默（Hassemer）及库伯勒（Kübler）早在30年前就曾写道：
2.法学说理层面的法学思维
（22）那么法律人如何才能作出理性之判断？法律人常常进行非此即彼的思考：某个请求权成立或不成立；行为是合法抑或违法（第五章边码31）。法学思维的起点即一个需要证立或推翻的“命题”（第一章边码79、93）。为此，法律人必须以“法”为依据进行论证。若涉及开放性的法律问题，则其必须作出足以使第三人感到有说服力，尤其是比其他解决方案更有说服力的理性之裁判（第一章边码86及以下）。法学方法论旨在提供各种使裁判得到充分说理的论证模型，其目的是维护法之安定性、裁判获取过程的平等性及透明性（第一章边码115及以下）。
（23）作为合理论证之基础，法学方法论所训练的是法解释、具体化和建构等方面的“法学思维”。除了归纳及演绎等思维方式外，本书还将介绍“衡量”以及各种形式的法学创新。为此就需要人们了解各种论证模型，并熟稔其运用。这些论证模型应当被置于某种检验步骤中并加以权衡。同时，本书亦会介绍那些不够有说服力的思维方式，例如“前理解”（Vorverständnis）、法学的决断论（Juristische Dezision）以及事后说理等。一切有违理性法学论证的做法都应予以摒弃。例如，（敷衍性的）“表面说理”（Scheinbegründung）、隐蔽的法续造或者随心所欲的“方法多元主义”均构成说理上的缺陷。
（24）本书旨在揭示，法学方法论并非多余，反而是法学思维、法学教育及实践的关键组成部分。法学方法论的目的就是为问题寻找最可行、最有说服力的答案，从而实现合理之裁判（第一章边码103）。如果看重理性上的要求且以说服他人为目的，那就必须在说理的同时提供更好的论据。
3.理论及实践的法学方法论
（25）有观点认为，法学理论和实践应当适用不同的方法论。作出这一区分的理由是[28]：实践中总是无暇顾及方法上的合理性。[29]诚然，简单的案件完全可以诉诸“实用教义学”（第九章边码4及以下）。在其他情形下则应摒弃这一主张，因为法学上的裁判还是需要辅以有说服力的说理。这主要关系到法的理解与适用。法学方法论试图帮助人们廓清法教义学，训练人们导向“法发现”的法律思维——在“疑难案件”（第一章边码2）中，尤其如此。
（26）本书作者主张，对法律人而言，理论和实践并非各行其是，法律思维在其中均占主导地位。因此，许多法构造或者论证模型都是直接起源于国内最高法院或跨国、国际性法院的判例。如果新近的判例对整个法领域均有影响，本书亦会着重探讨之。因此，德国最高法院及欧盟最高法院（EuGH）近几十年以来的一系列原则性案例（Grundsatzentscheidungen,leading cases）也会在本书中得到一些概括性的介绍。
四、欧盟法对“法发现”之影响
1.欧盟条款与多层体系
（27）上文介绍的“母子车厢案”亦表明，在解释国内法时，欧盟之因素也发挥着影响。欧洲法对德国法的相关性起源于《基本法》第24条，该条授权联邦可将主权转让于国际机构。在签署《马斯特里赫特条约》之前，则先行制定了《基本法》第23条，作为“欧盟条款”[30]，它规定了联邦议院和联邦参议院在主权转让时参与的事务。学说将这种现象称为“以分让治权[31]实现的欧盟的宪法结合”[32]。由此形成的，是一个多层级的法律体系[33]，以及一个多层级体系中的“宪法多元主义”[34]、“多层次宪政”（multilevel constitutionalism）[35]。
2.国内法官兼为欧盟法官
（28）60多年来，欧洲通过一系列条约建立了自己具有超国家效力的法秩序。德国法也越来越多地受到欧洲法直接或间接的影响。其中就包括《建立欧洲共同体条约》[即《欧洲联盟条约》（EUV）及《欧洲联盟运作方式条约》（AEUV）的前身]、欧盟法规定的基本权利以及条例（Verord-nung）和指令（Richtlinien）等次级的欧盟法（第二章边码61及以下）。如今，50%以上的国内法律系由欧盟法催生，在经济法（Wirtschaftsrecht）领域甚至达到80%之多。[36]经由大量消费者保护方面的指令，《民法典》亦得以“欧洲化”[37]。根据《欧洲联盟条约》第4条第3款的规定，成员国须采取所有适当的措施，以履行欧盟条约或欧盟机关的行为所产生的各种义务。这种义务也被称为“忠实合作原则”（Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit）或者“忠于欧盟原则”（Prinzip der Unionstreue）[38]。也即是说，成员国通过履行其义务来为欧盟机构提供支持。
（29）成员国国内的法官也总是同时充当欧洲法官或者说欧盟的法官。[39]他负有“适用”欧盟法的义务（第二章边码102）。基于这一身份，他就应当摆脱国内法的规范理解而对欧盟规范进行独立之解释。若自主解释（autonome Auslegung）导致违背国内法之结果，则其在特定情况下将优先于国内法（第二章边码70及以下）。必要时，法官还要投身于比较法的工作（第三章边码76及以下）。此外，对国内法所为的解释必须是符合欧盟法、符合指令的。若对欧盟法的解释存有疑问，国内法院即必须将问题呈递给欧盟最高法院（第十二章边码115及以下）。此时，其与欧盟法院之间即存在一种合作关系（第十三章边码121及以下）。法院的裁决若违反欧盟法，可能会基于欧盟法的国家责任请求权产生针对其司法失当行为的国家责任（第十二章边码123及以下）。针对“欧洲专利法院”出具的鉴定书[40]，欧盟最高法院明确表达了如下见解：
3.世界各国对法学论证模型的需要
（31）对于欧盟法而言，应有必要适用与德国法不同的方法步骤。法学方法固然主要是针对国内法而言；有些论著甚至明确强调了法学方法论的“国内法属性”[41]。当下各种有关法学方法论的教科书，几乎都没有或者说未能充分论及欧盟法对国内法之影响。[42]然而，这种纯粹国内法的视角似乎已显得不合时宜。单凭国内法的方法论，已无法应对现代法学的纷繁态势。[43]国内的每个法官在适用欧盟法时，都要充当欧盟法官之角色，这一现状自是差强人意的。倘若某种法学方法论意欲描绘欧盟乃至全球市场下法律的多维图景，从比较法的角度探讨“法之方法”即属必要。[44]故此，德国法学方法之欧盟化及国际化就成为本书的一个主题。[45]此处将表明，“唯此一个”的法学方法论——即使这是人们想要看到的——是不存在的，即便在国内法的背景下，法学方法论也表现出不同的向度：例如，刑法领域所强调的法构造就与民法的不同。而在适用欧盟法时，各种不同的论证模型也会得到独有的修正。
（32）不过，既然这里仍以“共性”为主，也自当对此等“共性”加以强调，换句话说，本书将坚持从多个向度阐述某种统一的法学方法论，并且指明各个向度之间的区别。这一点适用于公法、民法和刑法等各个不同的法领域。[46]同时，这也适用于整个欧盟乃至全世界。在司法裁判说理的过程中，诸多论证模型有着举世通用的意义：其中就包括了萨维尼的经典解释方法，即文义、体系、历史及目的解释。不过，对各方当事人利益以及裁判后果的追问亦在各种法秩序当中具有同等重要之地位（第二部分）。尽管在具体案例当中会存在一些差异（第十四章边码136及以下），法的具体化及建构、法续造的正当界限等也还是整个世界范围内的重要问题。[47]