
二 研究现状
关于律师和讼师的话题,从整体上看,前人已有的研究分别是关于讼师或者关于律师的,也有就律师和讼师二者的功能进行对比阐述的。
1994年王申著《中国近代律师制度》,集中论述律师制度在中国的兴起和发展问题,其研讨范围涉及清末和民国时期,梳理了清政府晚期、南京临时政府、北洋政府以及南京国民政府统治时期律师制度的主要内容,也包括外籍律师的早期实践活动。1998年张耕主编的《中国律师制度研究》,认为中国古代律师制度的萌芽是讼师的法律服务,此书简要介绍了中国近代律师的形成和发展。1998年徐家力著《中华民国律师制度史》,将中国律师制度的研究向前推进,重点以民国颁布的三部重要律师法典为主线,深入探讨不同阶段律师的内容和特征,集中论述了曹汝霖、沈钧儒等几位著名民国律师的执业活动。2008年陈同著《近代社会变迁中的上海律师》,以近代上海的律师为研究对象,展示律师制度在上海的发生和发展过程,以及这一制度怎样影响上海社会。2012年邱志红著《现代律师的生成与境遇》,以民国时期北京律师群体为中心进行研究,对律师制度在中国的萌生与发展做了梳理,重点研究北京律师公会和律师群体的养成及其执业状态与境遇。
2005年党江舟著《中国讼师文化——古代律师现象解读》,将讼师作为中国古代的律师进行解读,介绍讼师的概况及形成原因,讼师的发展阶段及特征、讼师的执业行为及精神世界以及相关讼师秘本。2011年郭建著《中国讼师小史》,描述了讼师的产生,讼师的法律地位,讼师的执业特点和法律形象。2012年美国学者梅利莎·麦柯丽著《社会权力与法律文化——中华帝国晚期的讼师》(明辉译),是一部关于中国法律与历史的学术力著,非常难得可见的是境外的历史学者对中国讼师文化的热忱投入。麦柯丽——美国西北大学历史系教授,研究领域涉及明清时期及近现代中国史、社会史和法律文化。该书于1998年在美国出版,次年被美国图书馆权威期刊《选择》评为年度“杰出学术著作”,作者在认真梳理与分析历史资料的基础上,勾勒出两个似乎截然不同却又异常鲜活的“讼师形象”,分别源于官方的与民间的讼师。如作者所言,这样的不同映射出中华帝国晚期对法律问题的官方话语与民间话语之间的紧张关系,书中试图理解和解释,“法律实践与民间文化如何共同融入中华帝国晚期的法律文化之中”。
此外,1997年邱远猷、张希坡的《中华民国开国法制史——辛亥革命法律制度研究》,对近代司法制度进行了梳理;2007年徐小群的《民国时期的国家与社会——自由职业团体在上海的兴起(1912—1937)》,2009年朱英、魏文享的《近代中国自由职业者群体与社会变迁》,研究律师这一近代自由职业群体的产生和民国律师职业自治问题;2012年傅国涌的《追寻律师的传统》,其中多篇作者撰文,对本土律师的出现、民国律师的执业进行了专题描述。
近年来学者撰写的相关内容的重要论文,主要有:霍存福的《从业者、素养、才能:职业与专业视野下的清代讼师》以及《唆讼、吓财、挠法:清代官府眼中的讼师》,两篇论文从讼师执业的角度进行深度分析;邱澎生的《以法为名——讼师与幕友对明清法律秩序的冲击》,认为明清时代幕友与讼师两类虽都不属于政府编制内人员,却都是较熟悉法条规章与审判实务的法律专业人士,他们在全国各地的出现与增多,既影响明清政府的司法审判,也冲击了国家的法律秩序;陈景良的《讼学、讼师与士大夫——宋代司法传统的转型及其意义》,从多层互动的角度论证了讼学、讼师与士大夫的对立与融合;陈景良的另一文《讼师与律师:中西司法传统的差异及其意义——立足中英两国12—13世纪的考察》,从文化背景、诉讼权利、结构、诉讼机制四个方面回答了讼师与律师的不同命运。此外,还有一些以北京、上海、武汉、西安等地域为中心,研究近代律师制度的生成及执业状态、特点的论文,如台湾学者孙慧敏的《中国律师制度的建立——以上海为中心的考察(1911—1912)》《从东京、北京到上海:日系法学教育与中国律师的养成(1902—1914)》。此外,还有一些研究中国近代律师公会内容的文章。
综上,关于讼师和律师的研究成果,基本上分别围绕传统讼师和律师的各自领域。主要表现为以下几点。
其一,关于中国传统讼师文化和讼师现象,一直是学者们关注的问题。长期以来,已经积累了大量的关于宋、明、清各时期讼师现象的学术论述,学者们就传统社会中讼师的生存形态、执业特点、讼师对司法审判的影响以及在社会生活中的作用,研究深入且成果丰硕。
其二,关于现代律师群体的研究从20世纪末期逐渐引起关注。特别是随着“律师百年”纪念,律师制度的研究成果不断推陈出新,学者们不仅从制度史的研究层面关注律师制度的演进发展,还从社会史和文化史相结合的角度,研究律师群体的养成、律师公会的作用、律师的执业活动等,重视律师制度背后的各种思想文化、社会环境等多种因素对律师阶层形成的影响,特别是地区性的律师群体研究,如上海、北京、西安地区的律师群体生成及境遇,已经积累了丰富的研究成果。
其三,目前极少有人关注清末民初从讼师到律师的特定历史时期。或许是因为资料局限,从讼师到律师的转型,如何发展演进,二者是否形成交集,律师制度创设后讼师和律师各自的生存状态,具体到讼师消失的轨迹、讼师的最终命运,相关研究明显不足,甚至还存在一些认识误区,如“从讼师到律师是从量变积累到质变”的观点以及“讼师演变为律师”的判断等,均需要重新探究、认识。