前言

在大数据时代,数字技术正在深刻地影响着人们的生产和生活。数字时代的信息通信技术革命性地改变了人与人之间相互连接与互动交流的方式,彻底改变了人们的生产与生活,带来了根本性的社会变迁。¹ 传统意义上物理世界与人类世界的二元空间结构,正在被大数据、人工智能、区块链等数字技术所冲击,形成了人类世界、物理世界、智能世界和虚拟信息世界(元宇宙世界)的四元空间体系。传统证据法中的证据、规则与体系将被重构,证据的跨学科属性和“大证据学”基础,奠定了大数据时代“数字+证据”的研究范式,传统的证人制度、技术侦查证据乃至印证证明模式也将迭代跃迁,以适应大数据时代对证据法变革的时代需求。而大数据技术本身所催生的大数据证据、算法证据和区块链证据,将在大数据证据资源合理配置和相关司法配套适用规则完善的基础上,在智能世界和虚拟信息世界发挥更大的作用。

近年兴起的数字法学,无疑是工商社会迈向数字社会这一重大时代变革的理论反映。数字法学不是现代法学的理论增补,也不是现代法学的新兴分支,而是现代法学适应数字时代变革发展的转型升级。它通过现代法学基础上的迁移、改造、更新和创生,实现了对现代法学的理论重建,展现着信息中枢、数字行为、算法秩序、节点治理等数字生活逻辑,具有理论体系、价值体系、学科体系的数字知识构架,从而为数字时代的法律发展和秩序构建提供理论解说和规范指引。² 在“数字法学”的理论背景下,大数据时代证据法变革,将在数字四元世界中整合证据法学等哲学社会科学,以大数据数字技术为支持,实现“数字证据法”的方法论与知识体系。具体来看,“数字证据法”主要有两种推进路径:一是传统线下证据及其制度的变革进路;二是新兴线上证据及其制度的变革进路。前者主要强调的是传统线下证据、制度及其规则的大数据分析与数字化、电子化进路,如本书所研究的对传统人证的大数据分析,对技术侦查证据的数字化呈现与审查,以及对于特定网络犯罪的“人—机”印证证明模式,等等。后者则强调对新兴线上证据的反思与前瞻,如基于大数据技术而特定形成的大数据证据、算法证据、区块链证据等相关研究。

在“数字证据法”的前述理念指引下,本书共有两篇九章,此外还包括第一部分“导论”和最后一部分“附录”。在上篇“传统证据变革篇”中,主要回应了传统证据法制度在大数据时代的变革发展,包括“证据的‘大证据学’基础”“证人制度的大数据分析”“大数据时代的技术侦查证据”和“大数据时代网络犯罪的印证证明”。在下篇“新兴证据变革篇”中,主要研究了大数据数字技术所生成的新证据种类及其适用机制,包括“大数据证据的事实认定体系”“算法证据及其适用规则”“区块链证据及其适用规则”“元宇宙证据及其适用规则”和“大数据证据资源与智能检察监督证据配套适用制度”。

导论“大数据时代的证据治理问题”具体包括以下内容:第一,明确地提出了本书的研究主题:“大数据技术对证据制度、证据体系以及证据法有着怎样的影响?”大数据、算法和人工智能的兴起,对法律治理和证据体系中的法治技术产生深刻的变革影响,最终导致互联网时代大数据人工智能对证据法治的挑战,以及形成了本书所强调的证据法迭代发展及证据法治技术主义。第二,通过对国内外研究现状的分析,阐释了现有研究的成绩和不足。第三,明确本书研究的主体内容、主要思路和研究方法,提出“数字证据法”的理论命题,并对研究中遇到的难点进行了说明。

第一章“证据的‘大证据学’基础”具体包括以下内容:大数据时代的证据学研究证据与证明问题。理论争议中的“大证据学”不仅适用于法证据学,而且适用于其他任何使用证据判定事实的学科领域。它的提出背景和理论基础主要包括证据法学的“跨学科”性质,社科法学的“入侵”,国内证据理论研究的“贫困化”,以及相对合理主义的“一以贯之”。“大证据学”的证明原理可以通过证明方法的结构主义原理进行阐释,最终在整体主义的证明路径和证明锁链中得到实现。这种“大证据学”的结构主义证明观是由证据的结构主义意蕴和事实认定的多元向度所决定的,表现为证明标准的结构主义认识和证据思维的结构主义表达。“大证据学”的整体主义证明观,根植于我国的大陆法系刑事司法传统;重点在于对刑事司法体系中的证据材料和证明技术的微观适用,强调的是对犯罪嫌疑人“定罪—量刑—程序”的“三位一体”之立体观;价值在于构建了证据与证明关系的活力论。

第二章“证人制度的大数据分析”具体包括以下内容:在刑事诉讼科学化理论背景下,需要对证人出庭制度进行跨学科的大数据分析。借助社会科学方法的普适性和可操作性,从证人出庭的基础价值,即从法律价值、守法主义、经济成本角度和哲学价值等方面进行分析,探讨和解决现实中证人出庭难的困境。司法实践中刑事证人普遍不出庭和依法不出庭问题突出,形成了证人理性决策模式和法官控权单一模式,对此,未来应当走向体系性的复合模式。基于DEMATEL法和博弈论的大数据分析,证人是否出庭决策的复合模式,主要包括涉及国家、社会、法律和证人四个维度,内含十二个具体影响因子的关系体系。刑事证人出庭制度的完善进路,突出了体系性复合模式和证人理性博弈的综合作用。在国家和社会层面,落实庭审实质化背景下的证人出庭,细化报复证人的惩罚制度和程序机制,成立对证人进行保护的专门机构。在法律层面,对刑诉法与刑法交错适用中的关系进行厘清,确立关键证人强制出庭和配套保障制度。在证人层面,引入证人当事人化理念,健全关键证人不出庭的激励和惩罚制度,提高证人的作证能力和健全交互诘问制度。

第三章“大数据时代的技术侦查证据”具体包括以下内容:在大数据时代,作为证据的技术侦查措施,存在证据转化的常规化、使用后置化以及审查失调化等实践问题。在人权保障需求和证据能力审查过程中,应当重视技术侦查证据的风险承担理论、目的约束原则以及分类处理措施。在检察机关的审查判断过程中,注重检察官客观义务的要求;在法院的审查判断过程中,注重法官的庭审要求。我国技术侦查证据问题的应对与完善,应当走向科学化、程序化和技术化,通过完善相关立法、构建内外部监督制度以及改进核查方法来实现。

第四章“大数据时代网络犯罪的印证证明”具体包括以下内容:在大数据时代,网络犯罪的印证证明需要进行转型与完善。在印证证明的基础理论之上,需要通过实证分析揭示出对当前网络犯罪中存在的犯罪数额认定难、犯罪嫌疑人同一认定难和共同犯罪故意证明难等印证证明问题,进而网络犯罪的印证证明可以被构建为一种“人—机”证明观。犯罪数额和同一认定,可以通过“人—机”结合的印证证明来实现。重点考量网络犯罪中电子证据等科学技术因素对案件事实认定的影响;明确市场因素以及犯罪数额的类比规则,通过电子证据与其他传统证据的类比与印证,实现案件事实的行为定性。而网络犯罪中共同故意的证明,需要在“人—机”分离原则的背景下,通过修法明确列举共同故意中的概括认识及其具体适用情形。对网络技术平台(机器)的证明,需要明确对系统平台的预防性管控和合规审查证明机制,通过合规风险评估与管理,明确网络机器系统的维护与安全责任,以数据、信息的控制及其电子证据体征来进行认定;而涉及对人的证明,需要重点关注网络系统的所有人、管理员、网络使用者等主体。必要时,可将“人—机”印证模式和刑事推定相结合,在推定适用和规则构建中注重计算机化(网络)设备的决策与人的主观认识的实质因素。

第五章“大数据证据的事实认定体系”具体包括以下内容:随着大数据时代的到来,需要对证据和事实的关系重新进行审视。新时代司法体制改革的急迫性和必要性,在司法实践中突出表现为以电子证据为核心的新证据时代诉求。传统证据体系中存在证据与事实的关系和过程争议、事实认定的模式与方法争议,以及具体事实认定问题。大数据的应用可以提升审判体系中事实认定的能力。以大数据和电子证据为主要特征的新证据时代变革,要求在智能法学背景下重点关注电子证据的事实认定。在事实认定能力提升的目标要求下,逐步形成从人工到智能的科学化事实认定路径,但需要注意大数据在证据与事实关系之间的科学化限度和保障机制。在新证据时代背景下的大数据事实认定机制,具有科学化事实认定思维、科学化事实认定过程、科学化证据体系和科学化电子证据采信四重原理。

第六章“算法证据及其适用规则”具体包括以下内容:在大数据时代,算法新兴技术逐步渗入证据法领域,形成了算法证据。算法证据是将海量的案件信息数据进行计算整合,形成结构化和信息化的案件场景自动解读与自动推理结果。人机交互良好的算法决策机制及算法证据在证据法领域中具有重要价值。算法证据是大数据证据的一种类型,本质上是电子数据。算法证据在形成过程中存在技术权力异化问题,在适用过程中存在技术场景“欺骗”问题。算法证据的事实认定方式,是基于数据而生成的比对信息,通过模型的自动决策推理进行检验,进而实现对案件事实的还原和重现。为了克服算法证据的适用风险,需要促进法律理性、司法理性和技术理性的融合,通过构建算法证据的主仆场景适用规则、场景解释规则、对质参与规则、证明力规则、鉴定与推定规则达成。

第七章“区块链证据及其适用规则”具体包括以下内容:区块链技术的司法应用是当前司法改革和诉讼制度研究的热点问题之一。区块链及其所形成的证据材料,对证据分析和事实认定具有重要的证据价值。具体来看,区块链证据的性质是一种存证机制,本质上是一种体现过程和结果的线上电子证据,价值体现为“第四方”事实认定功能。区块链证据的司法应用具有一定的证据风险,具体表现为证据与事实的同一认定难题和“闭环安全”的局限性问题。区块链证据风险的防范和应对,需要在内部完善区块链平台及技术公司的合规机制,构建区块链存证规则、取证规则、区块链平台合规规则和证明力规则;在外部完善线上证据与线下证据的综合印证机制,进而实现证据能力与证明力相关规则互动结合的区块链应用证据规则体系。

第八章“元宇宙证据及其适用规则”具体包括以下内容:在大数据时代,元宇宙技术与司法场景逐步融合发展。根据元宇宙与法治的互动关系,形成了“积极促进说”“理性应对说”和“折中说”的理论争议。基于元宇宙司法及其证据适用的实践探索,形成了元宇宙证据。元宇宙证据是一种辅助事实认定者进行说明、解释或理解案件事实及其证据的虚拟现实场景材料,本质上是一种示意证据。元宇宙证据的真实性,体现了鲜明的技术特性和事实认知参与性,需要进行证据风险理性分析。在场景原则、真实性两分原则和证据孪生原则的指引下,元宇宙证据适用规则构建主要包括元宇宙“去中心化”的证据关联规则、现实世界的证据真实性保障规则、虚拟与现实的互动印证规则。

第九章“大数据证据资源与智能检察监督证据配套适用制度”具体包括以下内容:在大数据时代证据资源的经济分析和应用体系方面,检察机关对于刑事拘留的司法监督需要及时反映信息技术的时代背景。可以通过证据资源的经济分析与证据数据的大数据分析,对刑事案件中的拘留等证据信息进行较为全面的收集和利用,在智能检察系统中实现证据资源理性应用的管理和“静默”监督。目前,刑事拘留检察监督信息化建设存在缺乏统筹规划、信息数据难以互动和整合、安全保障机制不完善等问题。刑事拘留检察监督应当树立“大数据”思维、着力构建涉及刑事拘留检察监督的信息大数据系统,并注重从刑事拘留检察监督的主体要件、程序要件和法律适用要件等方面完善和细化大数据的分析和研判。

附录“数字法学时代的科技治理与证据法学教学改革”具体包括以下内容:在“数字法学”的理论构建背景下,基于科技治理背景和经济理性证据实践推动,证据法学教学变革需要改革路径,实现从实验法学到数字法学;需要借鉴资源,更新和升级法学实验教学系统;需要整合思维,促进法学思维与技术思维的交错;同时需要关注智能法学教学机器人的风险管理和规制。

1 参见王天夫:《数字时代的社会变迁与社会研究》,载《中国社会科学》2021年第12期。

2 参见马长山:《数字法学的理论表达》,载《中国法学》2022年第3期。