上QQ阅读APP看书，第一时间看更新

第一编进路

第一章做法律人类学

王启梁

今天的主题是“做法律人类学”。首先，我将和大家一起思考“法律研究为什么需要人类学”这一问题；之后，我会用田野、法律多元、整体论和文化自觉四个关键词来梳理“什么是法律人类学”，以及“怎么做法律人类学”；最后，我从“过来人”的角度，为大家做法律人类学提几点建议。

一、法律研究为什么需要人类学

人类学常常声称自己是一门包揽一切的学科，它以人类作为研究对象，研究的核心是自我和他人、个人与群体的辩证关系。1为什么法律研究需要人类学？我的亲身经历或许能给大家一些启发。

1997年大二暑假，我带队进行“送法下乡”社会实践，在这个过程中发现了一些问题。第一，村民会来咨询相关法律问题，但他们并不满意我们给出的答案；第二，在实践中我发现，法学课堂上讲的知识完全没有办法帮助我理解中国社会是什么样的、乡村社会是怎么运转的、农民究竟需要什么。这一系列问题让我产生了巨大的困惑，成为我走上法律人类学研究道路的重要原因。

法学研究和教育往往聚焦规范，却忽视了“人”。法学研究通过解释来发展法律学说，但仅局限于规范文本的立场和视野是不够的。法律研究为什么需要人类学？就在于它提供了关于人的存在方式的认识，它的文化视角对研究法律尤其具有启发意义。

从人类发展进程中，可以一窥法律和社会的联系。人类的独特性在于，人类谱系树上不只存在过一种古人类，但只有智人这一支生存了下来，并发展壮大。智人在众多人科物种中既不是最强壮的，也不是最灵活的。但是，符号和语言的使用、社会网络的形成，使得信息和资源可以交换、知识得以累积，从而推动了使用工具的能力和创新能力的不断提升，使人类具有了强大的适应灵活性。这才是人类在这场竞争中胜出的最有力武器。2这表明，人类之所以能在力量、运动能力等生物属性不占优势的情况下，从众多物种中脱颖而出，能对环境具有非同一般的适应力，关键在于其能够创造出应对自然的办法。这种办法就是形成组织社会生活的文化。而所谓法律，就是人类实践所创造的众多的应对各种问题、处理各种关系的文化产物之一。在有国家和法律之前，人类社会已经学会创造制度来应对生活。法律的产生，无外乎是人类这种创造和建构能力运用和发展的结果。法律的神奇在于能够“无中生有”。比如，我们非常熟悉的公司，它其实是制度创造出来的组织；国家也是人类通过制度形成的一个庞大组织体系。类似的例子在法律中非常普遍。从根本上来讲，法律的产生和发展是一个创造和建构能力应用的问题。我们可以更具体地从以下几个方面来讲。

第一，人类编织意义之网，创造并且栖息在文化空间里。人类的一切行为都有其文化上的原因。即使是最日常化的衣食住行，看起来是生活必需，但实际上它们并不仅仅是生物学的需要，相反，其无一不是文化的创造和实践，并且，文化最终会成为规范。 “衣”，如沈从文研究发现，“历史上周公制礼，衣分等级和不同用场就是其中一项十分重要的事情。衣服日益宽大，穿的人也日益增多，并且被当成一种新的制度看待，等级分明大致是从西周开始”3。又如，中山装的每一处设计都被赋予了许多文化意义。在民国时代，穿中山装实际上成为了国家制度。 “食”，各个社会不仅实践出如何烹饪的技艺，对如何吃也进行规范，典型例子如山东人的宴席，就是一场“礼”的实践。吃饭、喝酒已不再是一种生物性活动，而是受规则之治的社会行为。“住”，建筑的功能不只有遮风避雨，典范如故宫、孔府和徽派民居，体现着“礼”如何规制着“住”。 “行”，也是如此。古代中国很早就发明出车马行走的文化和规范。同样，作为最基本的生物学规律，生老病死并不全是自然。围绕着生老病死，不同的社会赋予这些现象极为丰富而不同的意义，创造不同的仪式来表达，建构不同的制度来处理。例如，不同的殡葬习俗都是文化的创造和表达。面对各地区、各民族差异较大的殡葬习俗时，虽然国家有一套统一的殡葬法制，但并没有完全达到节约土地的制度目标，反而产生了公墓危机以及“二次土葬” “缴费土葬”等大量越轨行为。4这就是法律和文化之间的紧密联系。

人类的神奇之处，不仅是在社会活动中展现文化性，还在于将认知、想象和意义施加于大自然，崇拜、利用、改造和破坏着自然。例如，“高峡出平湖”并不止于诗人的想象，而是成为现实中雄伟的三峡大坝景观。又如，对于藏族人民而言，卡瓦格博峰不仅是一座宏伟的雪山，还是不可亵渎的神，因而产生出不可攀登的禁令。而对于另一些雄心勃勃的登山者来讲，登顶雪山则是其作为人的力量的意义表达。5这样一些不胜枚举的例子，提示我们需要充分地认识到，人类创造文化，而文化建构了规范，规范则表达着文化。

第二，人类之所以能够延续，是因为形成了可以组织起来的社会。在面对自然时，生物学上不占优势的人类依靠“组织起来”得以不断延续、发展和壮大。人是社会的存在。每个人都生活在社群之中，有各种各样的身份，是家庭、村庄、工作单位、政治组织和国家等组织的一员。而所有的这些社会单元都有其制度，并依靠制度而存在、运行和发展。我最近重读《乡土中国》，有了更强烈的感受——这本书的写作是从不同的角度和侧面，呈现和解释中国乡村是怎么被组织起来的、怎么形成组织的以及里面的人是如何生活的，说到底就是乡土社会的组织性问题。社会关系的确定和规则化是人类能够组织起来的最基本机制。人类因创造和应用制度而获得了组织性。组织化是人类在实践中演化和创造的结果，体现为各种各样的规范，具有丰富的多样性。人类组织形式和规范的多样性源自生活环境的多样性，但更为重要的，是来自前述人作为文化的动物所具有的制度想象力和创造力。因此，不同国家，不同区域，甚至生活在同一区域的不同民族，在婚姻家庭、宗教、经济、村落政治等各方面，都有其制度的文化独特性。比如，当讲“家庭”这种制度时，我们脑海中首先跳出来的是以男性为基石的父系家庭构成，但人类历史上还有母系制度。就婚制而言，也有多种。与此同理，村庄、单位、国家的组织形式也可以有很多种。

第三，发展和运用法律是人的文化属性和组织属性的延伸。我在一篇文章中有一个基本观点——法律具有“双重建构性”，即法律是建构的结果，同时是一种建构性的工具。6格尔茨在《地方性知识》中也有相关阐述。7而从现在的情况来看，国家法律已经全面深入日常生活的细节，比如“衣”有《产品质量法》、有公共场所不能裸奔的禁止性规定；“食”有《食品安全法》;“住”有《建筑法》《城乡规划法》《民法典》物权编；“行”有《道路交通安全法》。国家对于我们生活的监管，已经深入细致到我们的餐桌上。例如，云南省德宏州市场监督管理局，为了防止民众误食野生菌而中毒，把陈奕迅的歌曲《孤勇者》改编为了《菇勇者》。这看似是一个文化现象，实际上也是法律现象，是法律实施的一个独特案例。又如，2022年5月，《云南省食品安全地方标准过桥米线餐饮加工卫生规范》8发布，规范监管细致程度令人震惊，主要如下：

①装米线的碗宜选用直径大于22cm的陶瓷器皿；②不得使用三聚氰胺甲醛树脂制成的大汤碗；③荤菜：生(熟)猪肉片、鸡肉片(块)、火腿片、鱼片、鱿鱼片、鹌鹑蛋或香酥肉等。生肉片应厚薄均匀，厚度不超过2mm;④素菜：生(熟)蔬菜、豆腐皮、可食用花卉、食用菌或酱腌菜等；⑤主料为米线、饵丝、卷粉或面条等，主料上桌前应烫熟；⑥汤量应确保浸没所有食材。

这其实是国家在运用法律法规对地方饮食文化进行规范化治理。而它的背后，是现代科学卫生与健康知识对传统饮食技艺的规范性建构。这些案例已经表明了法律的一些基本特征，即如瞿同祖先生所言“法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一”9，这里的关键是“之一”。没有法律之前或者法律产生的时候，其实已经有了许许多多各种各样的社会制度。比如饮食技艺，在地方当然是有规范的，但这种规范不是国家规范，而是饮食的地方性知识。所以，我们可以把法律放在社会背景之下，把它理解为对社会既有规范和秩序的再建构。它超越特定的时间和空间，超越具有多样性的地方文化。今天来看，虽然中国国家层面的法律几乎看不到与习俗的关系，或者说很难看得到哪条法律与某个地方文化和地方习俗有关系，它超越了地方文化。但是，应注意到，法律虽然超越地方性，其产生却是对社会情境和地方文化的反映，并且其运行最终是在特定的社会文化背景之中。再以过桥米线来举例，前述标准规定主料上桌前必须烫熟。但是，对于本地人来讲，米线可以烫，但卷粉一般不烫，因为卷粉经不住两次烫。过桥米线的规范究竟会怎么实施？肯定会是个有意思的个案。

第四，法律存在于复杂的社会多样性环境之中。与前述三点有关，人类创造的文化和社会组织形式丰富多样，各个国家的法律产生的背景、原因、价值和形式都不一样，法律所存在的社会文化环境也缤纷迥异。法学研究需要对社会生活的复杂性和多样性有所认识，认识到文化和生活的多样性是一个实际存在。对中国这样一个真正意义上的大国来说，国家法治的统一与社会的多样性之间可能存在紧张关系，这始终是法治建设中必须面对和处理的关键问题。要认知和把握多样性，也意味着需要进入法律存在于其中的“田野”。理论工具方面则需要与人类学等致力于研究文化多样性和普遍性的学科发生关联，这些学科能为我们提供相应的理解和反思。

总结一下，法律人类学之所以能够对法律研究有所贡献，从根本上来讲是在法律和社会之间建立起联系。它提供的是一种认识论，用梅丽的话来讲，“法律和社会间的关系是相互建构的，法律和社会互相塑造和定义。在法律和社会能被区分开的各自领域里，法律体系定义了社会关系和权力系统，而社会决定了法律体系运作的方式” 10。这种在法律和社会之间建立起关系的观点，是面对现实的一种理论态度，也是创新和发展理论的一个基础。对我们来说，法律人类学对法律实践的探究和对事物之间联系性的观察，将建立起对法律的特性和局限性的认识，尤其是对法律的人文方面的反思。

和朱晓阳教授一样，我所理解的法律人类学“是关于秩序规范的研究” 11。这里的“秩序规范”包括但不限于法律秩序。对于刚才我提到的衣食住行、生老病死，社会本身就有一套规范，在这一套规范之外产生出国家法律，法律再重新建构着社会。我们实际上生活在多重秩序规范当中。这就要求我们的研究要超越对法治、法律实践的规范性评价，在视角上把法律与生活世界、规范与社会重新统合起来观察和认识。因此，我们不仅关注合法/非法、应然/实然之类的问题，更着重于解释法律教义与社会实际的鸿沟、法律理论和法律实践之间的分离如何发生、为何发生等问题。其问题意识指向的是法律与社会之间、理论解释与实践之间的融贯性问题。所以，“理解”是法律人类学的核心。我们常讲实证研究，其实并没有绝对的“实证”，也没有绝对的真实。面对一组数据时，在不同的社会环境，面对不同的人，我们的理解和解释会有很大的差异。

从现实来讲，法律人类学提示我们超越法律教义来理解法律的性质及其运行，这需要融合三个理想的研究视角：一是获得内部视角(实践者的逻辑)与外部视角(合法性评价)的结合；二是在研究者(理论观点)与实践者(基层和当地人观点)之间获得一种沟通和视域融合；三是在法律实践、法律教义、法律理论、社会实际几者之间获得一种整体性观察和反思性理解。此种进路有可能做出的贡献不仅是具体观点，更重要的是关于法律、法治的认识论。这种认识论事实上包含了法律的教义分析与社会科学(政治学、社会学、人类学等)之间的整合而不是排斥。一个人类学家完全可能用政治学或者是经济学的理论来解释他在“田野”工作当中遇到的各种各样的问题和现象。

基于以上的认识，比较适宜的态度是把法律人类学作为一种观察视角和研究方法，从根本上将其视作反思和创新法律理论的社会科学进路之一，而不是把它作为一个学科。

二、田野

接下来我将通过关键词，展现法律人类学的视角和方法。首先是“田野”。

田野在哪里？我理解的法律的“田野”，是一个非常宽泛的概念。对于法学研究来讲，应该有想象力地理解何为“田野”，而不是局限在早期人类学对“田野”的界定上。12“田野”即法律存在、运作或产生影响之处，是法律能够实践或正在实践的地方。

为什么我会这样思考呢？我们虽然是学者、有学衔，但对法律实践和社会生活知之甚少。走出大学，别人的生活对我们来说，可能就是人类学家所说的“他者”的生活。在国家和社会中，人们好似都在一列火车上。但在这列火车中，有的人在商务舱，有的坐一等座、二等座，有的是站票，席别、位置、遇到的问题和情况可能完全不同。对研究者来讲，我们的研究对象遭遇法律时的命运千差万别，就像不同舱位的乘客。在法律研究的领域中，“自我”与“他者”可以不断被定义和理解。法学研究中的“他者”正是那些法律的遭遇者，以及那些以各种形式运用和实践着法律的各形各色的人们。这一认识决定了我们如何来定义法学研究的“田野”。

如果我们按照前文所述把法律研究中的“他者”定义为那些法律的实践者、承担者，这就意味着所有存在着法律实践的领域，都可能成为法律研究的田野。“法律本身是一种社会控制，但是还有其他多种社会控制方式存在于社会生活中，存在于家庭、友谊、邻里关系、村落、部落、职业、组织和各种群体中……” 13存在社会控制的地方，就存在着法律与社会的关系。也因此，法律的“田野”无限广阔。如果我们把法律的田野研究仅仅狭隘地理解为简单社会、乡村社会或少数民族社会中的习惯法/民间法(并非这些研究不重要)，那么无异于画地为牢。事实上，通过田野调查展开的法律研究已经把研究领域扩展到不同社会的各个生活领域，涉及人权、法庭运作、跨国公司、全球化等问题。可见，是问题决定了“田野”在哪。14

和“田野”有密切关系的是微观研究。产生、发展于“田野”的法律人类学有着深厚的微观研究传统。微观研究是运用田野方法非常重要的进路。这并不是说法律人类学不关心宏观、中观问题，而是其尤为擅长从微观切入，然后延伸到中观、宏观层面或者发现微观、中观和宏观的联系。在众多的研究中，我们会发现，最基层的现象和问题可能来自上层和更广阔的背景，甚至是受遥远的大洋彼岸的影响，也可能发现，中观、宏观的现象和问题出自微观。微观、中观和宏观三者还可能以复杂多样的形式交织影响着某个社会和法律领域。举例来说，我一直关注反拐卖问题。为什么东南亚人口贩卖问题严重，这既有东南亚国家社会本身经济、政治方面的问题，同时又受遥远的欧美人口、色情市场的影响。我国西南边境为什么会出现“光棍村”，可能和更远的中东部地区有着联系。15第二个例子是朱晓阳老师的《小村故事：地志与家园(2003—2009)》，一个村庄近百年的变迁体现了国家与最基层社会之间一种复杂的联系和互动创造。16微观、中观和宏观这三者之间具有非常紧密的联系，而发现联系需要一个“探针”——微观研究的进路。微观研究的妙用可通过一个科学纪录片的片段来加以认识：

雪崩是如何发生的

最渺小的也可能是最致命的，雪崩会在顷刻间爆发，毫无预兆。

丹尼·基斯特勒和他的搜救犬分队在瑞士达沃斯工作，他们深知遭遇雪崩的滋味：“雪崩毫无征兆地发生了，它们越过悬崖，砸在我身上，速度非常快，人被卷进雪里，然后就像掉进了洗衣机里，就像有人拿锤子打你，你被埋在雪里，完全不知道怎么回事。雪崩结束了，人像陷在混凝土里，一个指头都动弹不得，哪都不能动。”

可是雪崩的力量究竟是哪里来的呢？答案深藏于微观世界中，但我们通过常规方法很难看到。利用专门的探测器，科学家才开始意识到这种潜在的致命力量来自雪花。我们都知道雪花的经典形状，但是落在地上后它们会改变形状，失去那些精美的枝杈，紧密地结合在一起。雪花太小，我们肉眼看不到，但显微摄影显示雪花间形成了有力的连接，把雪晶体锁在了一起，这样就形成了稳固的雪堆。但只要在表面以下的深处有一点点极为微小的变化，就能让雪堆变成一个定时炸弹。晴天之后的夜晚如果特别冷，就会在雪堆内部产生微小却重要的变化，雪晶体融化，然后再重新凝固，形成不同的有更多棱角的形状，此时它们相互间的连接变得脆弱。在晶体之间还会进入空气，形成松散的格子结构，在雪堆深处所形成的薄弱层，虽然只有几毫米厚，但足以让雪坡变得危如累卵。

“它最危险的一点在于你看不到危险，我们看不到雪层的不稳定性，它就像一个熟睡的白色恶魔。”

为了解决这一难题，科学家们发明了一种新的探针，从而可以探测到这些危险而细微的变化。在30厘米深的地方信号减弱了，说明那里可能有个薄弱层，如果存在薄弱层，说明雪崩随时会发生。而最终引起连锁反应的可能是一只野生动物，一个滑雪者，也可能只是一场适量的降雪。如果你撞击到薄弱层它就会崩裂，然后整个雪面开始滑动，但它们是绝对隐形的。在雪面之下，薄弱层支撑不住了，它与上层雪的连接断裂了，雪崩就这样发生了。你还来不及意识到，3万吨雪就以迅雷不及掩耳之势以超过每小时110公里的速度沿着山坡轰鸣而下。这种巨大的毁灭性力量只是由小小的雪晶体中微小的变化引发的，它深藏在隐形的微观世界深处，我们永远无法看到。

但是不仅仅只有大自然的力量能在微观层面上产生毁灭性能量。

——源自纪录片《隐形世界》之《超越尺度》片段17

在自然界，许多宏观问题需要从微观中去求解。在法律与社会生活中，社会的微观构成和微观现象同样具有非凡的意义。微观研究是一种适合于法律的田野考察进路，主要有两点体现。第一，庞大的法律体系是由一系列复杂的微观规范和机制构成的。法律的微观构造能够引发中观和宏观的社会后果。一种宏观格局的产生或变化，有时只是源于一项制度、一个法律条文或法律解释的改变。这样的例子非常多，比如一部计划生育条例，就改变了中国几十年人口的宏观结构。第二，一线的法律实践由一系列微观甚至可以用琐碎来形容的社会行动所组成。这些不易察觉的微观行动是认识和理解法律实践的机会。比如，从戴口罩的现象可以一窥防疫政策和法律法规的实施。

根本上，微观研究使研究者能够有效地进入法律实践的“隐秘”地带，充分把握研究对象，形成对法律及其实践的实质性知识，从而有助于实施整体性研究的策略。比如，司法改革后，法院庭长不再负责司法文书的签发，但实际上还有一部分法院会指定某些人把关其他法官的裁判文书。其具体实践和原因必须通过有效的实地考察方能获悉。所谓司法实践，就是由类似的、大量的“隐秘”构成，而这些是无法从书面的规范中发现和理解的。

微观研究还是一种“化整为零”“分而治之”的办法，使研究者可以把宏大议题或抽象议题具体化为可以把握的研究对象和问题，这往往是完成宏观研究的基础，也就是从不同局部逐步把握整体。例如，陈柏峰的《乡村江湖：两湖平源“混混”研究》实际上是由一系列微观研究构成的18，他要回答乡村社会的构成和性质这一非常宏大的主题，但却从“混混”这个“小问题”入手。易江波的《近代中国城市江湖社会纠纷解决模式：聚焦于汉口码头的考察》19，通过对汉口码头的考察，梳理了帮会、警察和普通市民的一系列的关系，反映出那个时代国家治理能力非常之弱。两个例子都用微观研究回答了抽象和宏大的问题。

但我们同时要注意到，微观研究既可能“见微知著”“一叶知秋”，也可能“坐井观天”“一叶障目”。中国人的思想和文字高妙而生动，同样是“一叶”，有的人是“知秋”，有的人是“障目”。我们在完美地解剖麻雀的同时，也很有可能陷入“螺蛳壳里做道场”的境地，沦陷于局部或繁琐的细节中，找不到脉络、把握不住大局。因此，要特别注意克服微观研究可能出现的局限和弊病。

这里的关键，第一，是从“千里之堤，毁于蚁穴”这样的警句中获得启发。研究者需要发现和选择关键性的对象、机制、领域和因素展开研究。这要求研究者要在大的格局、背景和问题中来选择微观研究的对象和问题，也就是微观研究的背后要有宏观和整体的考虑，正所谓“大处着眼，小处着手”。研究对象，我们也可以理解为“研究单位”，比如家庭、社会群体、法律组织、社会组织等。这些对象可以很微观，小到一个自然村、法庭、法院、工地或一群人，但是他们的存在要有社会意义，即关系到更广层面的问题。在问题的选择上，要考虑问题本身是否具有重要性，是否对某种社会格局、形势或法律后果的形成具有实质性的影响。第二，要将所考察的对象和问题放在其历史脉络和整体背景下加以研究，适度地延展研究的厚度、广度，在有些问题上可能还需要比较研究，最终使微观研究具有广泛和有效的理论解释力，真正达到“小地方，大论题”的效果。20例如，李娜的《 “积习难返”:日常性违规的生成机理及其后果》 21，其田野点是三个建筑工地，考察的内容也非常微观，微观到工地上的人们怎么样执行安全措施。但是，她的理论发现——日常性违规生成的原因和后果——在其他领域同样适用。这一研究既体现了微观研究的精髓，同时也展现了怎么把微观研究的厚度和宽度进行延伸。

三、法律多元

简单地讲，法律多元是指在一个社会中存在着多种法律制度。但是，“法律多元”中的“法律”不仅是那些由国家有权机关制定的规范，还包括了能够起到规范人的行为作用的非正式规范。因此，这里的“法律”是法律社会学和法律人类学的概念。把法律置身于社会、文化中，强调把法律的研究放在规范多元的关系格局中是法律社会学、法律人类学一贯的传统。甚至在很大程度上，法律人类学的理论基础就是在“法律多元”的框架中得以发展，可以说是法律人类学的一个总的秩序观。22

法律多元本身就有多元版本，可通过不同的语词表达，如“国家法、民间法”“官方法、非官方法” “正式社会控制、非正式社会控制”“法意识”“法律文化”“半自治社会”，等等。但这些语词因为使用了“法”或“法律”受到了各种批评。在语词之外，更要关注的是作为事实的多元规范。例如，中国的多元规范可以表述如下23:

表1 中国社会的规范类型及其构成

(续表)

我们应该忽略因“词”引发的争议，直接抓住其核心：(1)规范或社会控制的多元性是一种现实存在，不因用词、概念的变化而发生改变。用人类学的方式说，多元规范是一种“景观”，是客观存在的社会事实。 (2)要重视的是多元性。要发现非国家性的规范或社会控制在法律运行、秩序形成中的运作和作用，重视国家和非国家的因素之间复杂的关系、相互的影响，这同时也是探究国家与社会关系的一种视角。 (3) 在研究中具体地去识别国家的、非国家的规范和社会控制是有必要的。不同国家、社会，同一国家在不同的历史时期，“法律多元”格局也不同。对于国家来讲，好的策略不是去消灭“法律多元”，而是实现有效的整合，形成良好的秩序和生活环境。 (4)“法律多元”既是一个国家内部的现象，也是全球性的宏观现象，或者说在全球视角下，“法律多元”是极为显著的“景观”。 (5)鉴于中国是一个长期统一的、没有遭受过全面的西方殖民的国家，用“规范多元”这一弱版本代替“法律多元”或许是更合适的。

由多元规范交织成的“法网”，就是我们生活结构的一部分，它真实而有力地制约着人的行动，又为人们提供行动的资源。比如，我们就生活在一个家规、地方习俗、国家法律交织，并由社会、国家、政党共同建构的复杂的“法网”中。在开展研究时，我们可以把法律多元作为理解法秩序的基础。法律的运作根本上是人的行动，人如何在法律、规则之下行动决定了法律的社会后果。前面提到的因殡葬而产生的一系列冲突，起因就在于人们面对“法网”时所采取的行动不同，这也是法律与社会的碰撞。因此在法学研究中对人的行动，尤其是人在规则(复数；多元规范)之下如何行动的关注有助于把握法律与社会、文化的互动关系，并可能借此观察到行动导致何种秩序结果。有效和实践性的法律理论来自对人与人之间的关系、行动及其条件的理解。与此相关的是，法律实践—社会行为是过程性的。因此，过程研究是以“法律多元”为背景的行动展开研究的有力手段。

四、整体论

在讲述整体论之前，我们首先需要明确人所存在的环境以及哪些重要方面促成和制约了人的行动。总的来讲，有三个关键的方面：主观世界、社会、国家。当我们在考察一个问题或现象时，要把主观世界、社会和国家联系起来，核心方法是深描和延伸个案。

（一）主观世界

我将“主观世界”用于概括各种类型的对事物、世界的认识。这是一个宽泛的术语，包括了宗教、知识、常识、科学……也包括了迷信、疾病观、风水等能够被称为“世界观”的东西，还包括意识形态、情感。之所以强调主观世界，是因为它与实践有着紧密的联系。如近期发生的“吴啊萍事件”和“苏州和服事件”，分析理解这些事件中公众的反应和政府处理的方式，不能仅从合法与不合法的角度去认识，还得结合“主观世界”才能获得解释。“主观世界”对法律的研究之所以重要，其原因在三个方面：

(1)“主观世界”影响着人们对世界的想象、认识、评价和建构，同时是人们行动的约束、理由或动力。 (2)任何制度包括法律的形成，都有其主观维度，是社会的价值观或群体的世界观(有时表现为文化)通过制度加以维护或表述的结果，没有所谓中立的法律。(3)“主观世界”是多样和多元的，相互冲突是普遍的。围绕着秩序的问题，“主观世界”的交战是一个重大问题，如“李昌奎案” 。24又如用法律来“移风易俗”，实际上是移易我们的生活方式和世界观。比如，通过这么多年的酒驾治理，社会有了一个普遍的意识：酒驾是不对的。当这个观念形成的时候，就会促进守法。我指导完成的一项研究则发现法院处理了大量涉及“风水”的纠纷，这表明“风水观”在影响着人们的行动，并产生冲突。25

总的来看，在法律领域，法律形成的过程受到“主观世界”的塑造，其运行受到法律之外的“主观世界”的影响。同时，法律也在建构和塑造着社会大众的“主观世界”。

（二）社会

社会是什么？与“文化”一样，是人类学乃至整个社会科学中被运用最为广泛，也最复杂，甚至是含混不清的概念之一。在此，我把“社会”理解为人存在的环境。它和“主观世界”有紧密联系，但是可以相对地区分开来。为什么要从社会来研究法律？最核心的原因有三个：(1)每个人都存在于各种各样的社会“单位”中，如家庭、村落、社区、组织、单位、党派、族群，等等。人的行动、成长、社会化是在这些社会单位中完成的。 (2)每个人的行动都是社会性的，都是在一定的关系和社会环境中进行的，并产生出社会后果。 (3)社会构成以及人所处的社会位置决定了对人的行动的约束，同时也决定了人可以动用的资源。

总体上，社会影响着人的行动，是人的行动的客观维度，而人的行动决定了法律的位置、如何被运用、如何被改变以及改变和影响了什么。在法律实施的领域，社会是一线执法、司法所处的核心环境。李娜的《作为“影子”存在的执法》一文揭示了法律就像一个暗夜的穿行者26，它有着目的地，可能是大海，但需要穿越森林、河谷、高山——这些就是社会和文化。法律穿越这样一个复杂的地带以后，它是变成了强弩之末，或是变得更强壮，还是变成了一个“影子”？这启发我们去思考社会与法律的复杂关系。

（三）国家

国家之所以重要，是因为它是一种结构化社会的力量，对个人的生活机遇有重大影响。法律则是国家结构化社会的重要力量。国家存在于社会之中，社会也存在于国家之中，两者是一种交织的关系，而人就存在和行动于这一环境之中。

关于国家的学说和理论非常多，我个人推荐美国政治学家米格代尔的研究。他把自己的研究称为国家人类学，其核心观点是：国家和社会是相互改变和相互构成的。他将国家定义为：“国家是一个权力的场域，其标志是使用暴力和威胁使用暴力，并为以下两个方面所形塑：(1)一个领土内具有凝聚性和控制力的、代表生活于领土之上的民众的组织的观念；(2)国家各个组成部分的实际实践。”国家组织分为四个层级(国家的构成)：第一线分支机构(基层)、分散各地的下层机关(地方机构)、部门的中心机构(中央国家机关)、最高层领导机构(最高决策层) 。27

米格代尔的观点提示我们，国家虽然是一个主权单位，但并不意味着其内部的一致性，或者说国家内部可能存在着极大的差异性。这种通过“分解”来辨析国家的方式使我们能够更好地理解一些重要的现实和问题。例如，国家影响人们的行动和法律实践，这里的国家究竟是指什么？是谁在代表国家运作法律？为什么人民对司法和政府的信任会表现为“差序”？为什么法律越到基层越容易变形？为什么要越级上访？等等。

那么，什么是整体论呢？我主张在研究法律时，要把法律和社会、文化、国家等拉入我们的视野当中。在传统的法学当中，也发展出了一种整体论，它主要是一种操作技术的知识，尤其是德沃金强调了“原则”在法律解释中的核心地位和作用。其所指的“原则”并不局限于法律文本和法律体系内的原则，还包括了道德原则等。28德沃金的整体论具有显著的开放性，其策略是建构性地解释法律，用“原则”来确保法律在纵向和横向上的一致性。29但是，这种整体论仍不能解决法律—社会关系的认识和理解。

我自己理解的法律人类学整体论重在解释和解决法律与外部的关系问题，重在“事理”的揭示和阐释。这意味着研究者要把法律置于一个更大的生活场景中加以考察，辨析法律与社会、文化和政治的关系，继而认识和理解法律以及法律行动的社会意义。这种路径提供了认识和理解法律的特性及其局限性的可能。其中非常有必要强调的是，研究者如果要理解某一社会中的某一问题，需要同时理解与之关联的社会生活整体、国家以及指导人们进行实践的“主观世界”，也就是把人作为一个客观和主观统一的整体。费孝通作了一个非常著名的整体论判断，指出了现代司法制度在乡间发生了很特殊的副作用。30从费孝通先生的叙述中，我们可以体会到两点：第一，来自西方的现代法律所针对的个人主义的社会结构和生活方式，在社群为基础的社会中，它发挥的功能可能是相反的——破坏了社群生活却又不能建立起一个个体主义的社会。第二，费先生所提出的解决方案是改造社会结构及其相关联的观念体系。更深层次的意义则是，法治建设需要考虑其是否与社会结构及其观念体系相适应。

（四）深描与延伸个案

如何实施整体论？基本方法就是深描与延伸个案，大家可以参考格尔茨的《文化的解释》 31、朱晓阳教授的《小村故事：地志与家园(2003—2009) 》，以及关于地势、栖居进路等研究。在我自己的研究中，有一个典型案例：一个村庄依据其社会想象对某些特殊的人群进行规范性建构，形成 “琵琶鬼”的事实，进而对这些人实施社会惩罚。如果要对这一现象进行解释，显然不能仅从规范上着眼，还需要将当地人的主观世界、社会规范和生活条件结合起来才行。32

五、文化自觉

我将从地方性知识、比较和反思三个关键词来讲文化自觉。

（一）地方性知识

如前所言，法律具有“双重建构性”，即法律是建构的结果，同时也是一种建构性工具。如果要进一步厘清法律的双重建构性特征及其可能带来的后果，需要回到格尔茨的一系列人类学见解：

在这儿、在那儿，或是任何地方的“法律”都是想象真情的一种独特方式……

法律，与英国上院议长修辞中那种密码式的矫饰有所歧异，乃是一种地方性知识；这种地方性不仅指地方、时间、阶级与各种问题而言，并且指情调而言——事情发生经过自有地方特性并与当地人对事物之想象能力相联系。我一向称之为法律意识者便正是这种特性与想象的结合以及就事件讲述的故事，而这些事件是将原则形象化的……

如果法律因地区之别、时间之别、人之群体之别而有所不同，它所看见的便同样也有所不同……33

电影《刮痧》艺术化地体现了法律的这种地方性知识特征，即用美国法的眼光是看不到中国文化里“长出来”的刮痧的合法性的。34朱苏力老师的《这里没有不动产——法律移植问题的理论梳理》也是法律作为地方性知识的典型案例。35

格尔茨的观点指出了法律具有主观的维度，说到底是对“真实”进行想象的一种方式。法律对世界的建构，正是依赖于地方生活的现实与当地人的世界观结合所产生的“想象”来进行，以至于被我们奉为模范的法律和事实之分，在一些社会中是相反的，即法律和事实是合一的。

法律既是对世界的看法的一种表达，更是社会或国家对真实世界的重新建构。赫拉利所言“为了改变现有由想象建构出的秩序，就得先用想象建构出另一套秩序” 36，可谓一语中的。然而，法律的这种建构性却是矛盾的结合体：压制/解放、限制/自由、赋予/剥夺、整合/分化……人类生活的美好与暗面的形成都可能集中体现在法律及其实践上。我觉得这就是法律值得研究和反省的一个重要的原因，因为法律关系我们每一个人的幸福。

格尔茨的观点对反思法律有三个重要的启发：一是地方性知识可以完全不同，对秩序的想象可以天差地别，各个地方和国家的法律因此可以完全不同，并不存在绝对正确的法律。二是无论是非正式的法还是国家的正式法，都有其暗面。三是无论是制度还是学术，都应立足自身社会和国家，而不是以西方为出发点，我们要警惕国家法成为“外来法”。格尔茨的一系列论述，有助于我们从文化自觉的角度来理解法律。

但对我们来讲，更直接的学术自觉来自费孝通。他首先提出了“文化自觉”问题：

我们为什么这样生活？这样生活有什么意义？这样生活会为我们带来什么后果？……

文化自觉只是指生活在一定文化中的人对其文化有“自知之明”，明白它的来历、形成过程、所具有的特色和它发展的趋向，文化自觉不带有任何“文化回归”的意思，它不是要“复旧”，同时也不主张“全盘西化”或“全盘他化”……

文化自觉是一个艰巨的过程，首先要认识自己的文化，理解所接触到的多种文化，才有条件在这个已经在形成中的文化多元的世界里确立自己的位置……37

在法治与法律的问题上，文化自觉就是对我们自身的法治实践保持不断反思，在反思中更准确地探寻定位、选择道路。这种文化自觉即理论的自觉，是作为主体的反思性。一方面，中国不可能从法治道路上退却，但是面对众说纷纭的法治言说，我们在睁眼看世界后，应该更加明白没有哪一种法律制度和法治模式真的那么理所当然、必然“合法”。我们有必要经常反省：什么是我们要的法治？我们自己又如何言说法治？38今天的中国仍然需要、仍将继续学习西方有益的理论、经验和制度，但是如果要走一条自主发展的道路，就不能不对我们的法律、法治的来源进行反思。这就是费孝通所说的不复旧、不全盘西化和全盘他化。另一方面，我们需要深入观察法律实践，警惕法律所制造的暗面。法律建构与生活世界之间应该取得基本的融贯，而不是法律对社会进行生硬肢解和分裂。我们需要经常提问：法律促成了生活世界的秩序，还是带来了意想不到的混乱？是法律出了问题，还是社会出了问题，抑或其他？在此意义上，我们应该注意到人类学者的告诫：“立法者和守法者之间出现了一道深刻的裂痕，他们也不再同属于某一个的共同体的存在……也许守法者文化下的人们违反了法律可谓出于一种‘无知’，但是无疑那个法律的知识距离他们又确实是遥不可及；而立法者对于那些生活于芸芸大众之中的潜在的违法者而言有着同一样‘无知’……” 39

（二）比较

要达至文化自觉，需要“比较”。我们强调法学的主体性、原创性、本土化，并不是排斥、拒绝对西方国家法学和法律的研究、学习，不是在智识上搞关门主义。但我们应该认识到，中国法律的合法性、合理性是建立在有效解决中国问题这一前提之上，中国法学的有效性是建立在对促进中国问题的解决以及对自身实践的认识之上。因此，比较研究的目的是更好地认识自身，全球视野能够帮助我们更好地完善法律制度，以及在相关领域能够形成有效的国际合作。新时代的比较法研究和法律借鉴不能再停留于条文及其“教义”的比较。对外国学说、制度的研究要立足于中国问题的解决，要建立在法律—社会比较的坐标上，在深层次上认识和理解外国法律及其学说背后的政治、社会原因。只有这样的“拿来”，才会真正有益于中国主体性的法学知识体系的完善。

（三）反思

“文化自觉”对于知识阶层来讲同样重要。我之前看到一个新闻，一些专家发现，婴幼儿无人照料是阻碍中国年轻人生育的首要因素。这个结论非常正确，但是不是有点后知后觉？这对我们来说是个常识，是日常生活中的困境。为什么这些专家才发现？这是因为，我们都在国家和社会的列车中，但有的人坐在商务舱、在火车头，他们不清楚“一等座”的情况，更不知道“二等座”“站票”的滋味。

如果仅仅满足于书斋生活或者流连于媒体提供的世界，这对于国家和社会来讲非常危险，知识阶层将丧失其公共责任的承担能力，甚至我们将主动沦落为自我东方主义者。理论不能解释实践，表征了知识阶层脱离其研究的对象。我们应该经常反问自己：我们对于法律、法治的知识从何而来？我们对实践的解释又依凭着什么？人类学的一个有益教导是，走出书斋，世界扑面而来。田野就在那里，在这个被法律统治的世界中同实践者一起感同身受——这是确立主体性思考的第一件武器。

六、一些建议

最后，我给大家四点建议。

多读书。做法律人类学，不仅要读法律人类学作品，还要读法学、人类学和社会理论的经典著作。这样在知识上、理论上、方法上才会真正融贯。

去“田野”。就像游泳一样，首先要下水。去“田野”的勇气和行动比技巧更重要，所有的“田野”研究技能也只可能在“田野”中学会。

要挺住。做田野调查有有趣、浪漫的时候，但长时段的田野工作通常会有许多现实困难、未知以及孤独感，这些都需要我们想办法去克服。

“熬”时间。短时段的田野调查是浅尝辄止、浮光掠影的，研究者常常很容易被“欺骗”，无法形成对研究对象与问题的整体和深度把握。要获得准确、完整的信息，形成深刻的体悟，一定的时间长度必不可少。

对话与问答

朱晓阳启梁老师的报告内容丰富，主题集中。我做一些补充，希望对同学们理解内容有所帮助。

第一，关于“如何打造探针”。今天的人类学不能只停留在解释世界的阶段，更需要改造世界。人类学也要拷问生活之道，作为普遍的人( human being)，我们有共同的生活理想。格尔茨式的人类学提供了互相欣赏的视角，但没有提供可以共享的话题。人类学可以提供一种“如何生活”的努力方向。

第二，关于整体论。传统人类学的整体论认为世界是客观的，所以从相互联系来讨论世界。但这样一种整体论，只能解决不同文化之间的沟通问题，但不能解释不同文化中人们的生活存有差别的现象。比如博安南和格拉克曼在各自著作中对当地纠纷解决机构名称的翻译问题；此外，苏力的《送法下乡》里有一个案例，法官在争论是“合伙”养牛还是“搭伙”养牛。40我们很容易在格尔茨式的地方性知识下把它归结为同一个事实但有不同表述。但是，实际上在地方的语言表达里，合伙和搭伙就是不一样的，在主观和客观方面都有差别。包括启梁刚才说到的“琵琶鬼”现象，人类学很容易把它用西方式的神圣/世俗、人/鬼或者混沌世界/世俗世界等标准去划分。实际上，在日常语言世界，特别在一个方言的世界里，它有自己的融贯论。

王伟臣请各位老师谈谈，法律人类学和法律社会学的区别是什么？因为现在不仅是法律社会学、人类学，包括工商管理等各种学科都在强调“田野”，强调使用定性或至少超过一个月的深入调研方法开展研究。“田野”这个词原来是不是专属于人类学的？

朱晓阳说没区别也对，费孝通也是这么说的。今天的社会学与人类学的研究对象、研究方法并没有太大区别。但对每个学人来说，接受不同的学术训练会产生不同的认同。如果是被社会学老师教的，就会认同自己是社会学，被人类学老师教的，就会认同自己是人类学的。

但是，因为人类学总是在人类与其他生物，包括环境之间穿梭，人类学者会有这种穿梭在不同的生物之间的立场态度，并强调人这个主体是怎么栖息和生存的。

王伟臣这个问题，我也特别能够理解，因为讨论学科分界问题没有意义，但也有意义。没有意义，就是说不管是什么样的研究进路，重要的是研究本身能够给我带来启发，或者能够让我深入理解法律。有意义，其实就涉及知识社会学研究。例如，在法社科这面大旗下，有法律社会学、法律人类学和法律经济学等标签化的研究方向的区分，它们为何会产生分化？它们为何又会凝聚？这就是知识社会学需要讨论的。

王启梁我先回应一下伟臣提到的“田野”问题。“田野”起源于人类学，但现在已经并非人类学的最基本特征，“田野”已不仅仅属于人类学。不过人类学核心的思维方法还在，其中最为核心的是整体论。另外，谈到分化与凝聚，大家之所以能够凝聚，是因为有一些共同关心，就是我们不仅仅要就法律文本进行研究，更重要的是看到法律和其他要素之间的联系。

尤陈俊之所以出现分化，跟大家的教育背景不同是有关系的。比如说我不太喜欢定量研究，这并不是因为定量研究本身不是一个好的研究方法，而是从我自己接受的知识训练来讲，总觉得在定量研究里看不到具体的人，只能看到一个个以代号出现的人，而我可能更喜欢看到真实的人的喜怒哀乐等心理活动和具体行为，这是我的个人偏好。

另一方面，对在座各位同学来讲，更重要的是，一定要明白自己喜欢用的研究方法仅仅是众多的研究方法当中的一种。只有了解它的弱点，才能真正把它给用好。同学们需要去看看别的研究路数有没有可以用来补强自己最喜欢或最擅长的研究方法的缺陷的，从而形成自己的独特风格。

侯猛我其实深受整体论的影响，比如说，我愿意将法律社会学、法律人类学、法律经济学等统称为社科法学。过去20年，中国的社科法学主要受到苏力老师的语境论的影响，但整体论更能够帮助我们进一步思考中国与西方、主观与客观、法律与社会等几组关系。另外，讲到学科分界问题，我们也不必刻意地讲他们之间有多大的区别，对我们来说，过分纠结学科认同会影响我们去研究更重要的问题。而法社科之所以能整合，第一，是因为苏力老师在知识上起到旗帜性的作用。第二，学术虽然是一项孤独的事业，但在学术圈中还是需要“抱团”，需要有刊物、会议和研习营等学术建制，需要形成一个无形学院，在学术道路上互相帮助。

侯学宾法社科内部之所以有分化，是因为专业角度存在不同，比如法律人类学和法律经济学，他们的立场、话语体系、研究方法，以及所形成的知识谱系是有差异的。那么有没有共同点？肯定有。差异仍是存在的，之所以能聚合，那是因为我们共同关注真实世界，这个概念与规范世界相对应。总的来说，我们有共同的立场和出发点，但看待事物的方式可以是和而不同的。

提问网络可以作为“田野”吗？

王启梁我们研究什么，在哪里研究，这本身没有一个固定说法。而且，现在的网络空间当中有非常多的问题值得去探究，比如网络形成的社区中所表现出来的法律意识等。

朱晓阳我们每个人的生活是有多重维度的，不管是我们在现实生活中去一个地方参与观察也好，还是做其他的事情，都只是你的某一个侧面。一百多年前的人类学或许只有实地深入调查一种方式，但后来随着科技的发展，如摄影技术的出现，这些方式又增多了。因此，从网络角度切入是完全可能的。

一百多年前，人类学者做田野调查时，会有以村庄为一个单位的规定，这是因为那时的世界还存在边界。大家都有固定的生活方式、固定的信仰，遵循日出而作、日落而息、一年四季春种秋收的规律。但对网络世界而言，它的边界已经不在了。相较一百多年前那样一种方法论，针对当下的世界来说，我们尚未形成一个成熟的方法论。即便是今天那些做得非常超前的领域，比如伦敦大学法学院的相关研究，在我看来，它在方法论上仍然完全不成熟，特别是网络民族志，给我们带来一个规范性的问题，即教学的规范性如何确立？什么是一个规范的“田野”？我们这些有传统民族志研究经验的人，当然会建议在网络和现实世界两边穿梭。

尤陈俊我个人不太喜欢做访谈等形式的田野调查。我常常说访谈一个人，不如在家里看两本书。而且，看两本书所获取的信息，未必会少于用同等时间去访谈一个人了解到的信息。我对字里行间信息的敏感程度，要大于面对一个人去讲话聊天而获取信息的敏感程度。此外，在中国做田野研究，尤其做长时间的调查，通常要喝酒。很多所谓真正信息的获得，不是正儿八经地摆一张桌子、放一支笔、一个笔记本、几支录音笔就能获得的，而恰恰是吃饭时在酒桌上获得的。但我不擅长喝酒，当遇到访谈对象要求我喝酒后，才能说出有用信息时，我就无能为力了。田野调查还会面临难以进入、生活习惯不符等诸多困难。我顺便再推荐一本书，商务印书馆出的《北冥有鱼：人类学家的田野故事》 41。这本书请了一些人类学家，专门写他们在田野调查过程当中发生的很多小故事。

但有一点很重要，很多同学从小生活在城市里，被一味地要求学习，大家其实不了解象牙塔之外的很多东西。这个时候通过田野调查获得对社会的感觉就十分重要。

第一编 进路

第一章 做法律人类学

第一编进路

第一章做法律人类学