第二节 民法的核心概念

教学案例:甲与乙订立买卖合同,约定甲将3枚“开元通宝”以15万元价格卖给乙,甲声称均为真品。乙当时支付1万元定金,约定余款等5日后交付“开元通宝”时支付。次日,甲将该3枚“开元通宝”以18万元价格卖给丙,立即交付,丙支付了16万元价款,约定3日后支付2万元余款。丙取得“开元通宝”后,花钱委托丁鉴定,丁发现其中1 枚是赝品,但丁趁丙不备,将另一枚铜钱调换为赝品,故向丙声称有2枚是赝品。丙遂找甲交涉。试问:

(1)乙对甲享有何种权利?

(2)甲可否请求丙支付2万元余款?

(3)丙对3枚“开元通宝”享有何种权利?

(4)丙是否侵害了乙的权利?

(5)丙对丁享有何种权利?

一、民法上的权利

(一) 权利的概念

民法上的权利(民事权利、私权)是指法律赋予民事主体的可以实现某种利益的意思力( Willensmacht) 。1

在学说史上,关于权利的本质,存在不同的观点。最有代表性的是法力说与利益说。法力( Rechtsmacht)说与意思支配说在本质上相同,因为所谓意思支配就是意思力。该说认为权利是法律赋予权利人的一种力量。萨维尼、普赫塔、温德沙伊德等倡导该说。与此相对,利益说认为权利是受法律保护的利益。耶林倡导此说。晚近的学者多认为,上述两种学说均未能全面揭示权利的本质。利益说仅涉及权利的目的,一方面失之狭隘,因为权利人行使权利未必都是追求自己的利益;另一方面失之宽泛,因为在没有权利的情况下,利益也可能得到保护。法力说仅涉及权利的内容。因此,需要将法力说与利益说结合起来,才能完整揭示权利的本质。2

融合了法力说与利益说的权利概念可以称为折中说。对此概念,可以从如下方面理解:

首先,权利是法律赋予的。在伦理道德层面上允许做某事,并不当然意味着在法律上有权利做某事。从法律实证主义的立场看,权利只能在法体系内部产生。自然法意义上的所谓天赋权利必须通过实证法体系才能发挥作用。为此,法体系中的“法”应作宽泛理解,不仅包括制定法规则的明文规定,还包括作为制定法规则体系之基础的法价值原则以及习惯法、法官法等。

其次,权利是法律上的力量。权利使权利主体可以依自己的意思决定为或者不为一定行为。此项意思决定体现权利主体的自由,是受法律保障的可能性,是法律赋予权利主体对人或者对物施加作用的力量。

最后,权利的目的是实现人的利益。利益既包括物质利益,也包括精神利益(如名誉)。利益通常是权利主体自己的利益,但也可能是他人的利益。例如,监护权、财产代管人的管理权皆以实现他人利益为目的。

权利的效力内容可能包含若干方面,比如,所有权的效力内容包含占有、使用、收益、处分等。虽然在理论与实践上经常将此类效力内容称为“权利”(占有权、收益权、处分权),但其在本质上并非权利,而是权能( Rechtsbefugnis) 。3

依不同标准,可以对民法上的权利予以不同的分类。

(二) 绝对权与相对权

以义务人的范围为标准,可以将权利分为绝对权与相对权。绝对权亦称对世权,是指可以对抗任何人的权利。绝对权的义务人是世间任何人,任何人均有义务尊重且不侵害绝对权。物权、人格权、知识产权等皆为典型的绝对权。

相对权亦称对人权,是指仅以某个特定人为义务人的权利。债权是相对权,只有特定的债务人才负担给付义务。依据债的相对性原则,债权不对第三人发生效力。

绝对权的义务人违反义务的,权利人享有排除妨害请求权、消除危险请求权等救济权利;义务人因过错导致权利损害的,权利人还享有侵权损害赔偿请求权。相对权的义务人违反义务的,权利人享有债务不履行损害赔偿请求权。通常而论,侵害相对权不发生侵权损害赔偿请求权。例外是,第三人侵害债权的归属或者故意以违背公序良俗的方式侵害债权的,构成侵权。前者如未获授权的第三人受领了债务人的给付并据为己有,在符合信赖保护要件的情况下,法律使债务人的给付行为发生清偿效力,债权因此而消灭;后者如第三人纯粹以搞垮债权人为目的,诱使债务人违约。

【案例解析】在教学案例中,丙在甲向其交付后,取得3枚“开元通宝”的所有权,该权利是绝对权、对世权,其义务人为除丙以外的任何人。反之,乙因甲未向其完成交付,所以未取得3枚“开元通宝”的所有权,其仅对甲享有债权,该权利为相对权。乙可请求甲交付3枚“开元通宝”,甲不能交付的,乙可请求甲赔偿损害,并可请求甲双倍返还定金( 《民法典》第587条) 。丙以更高的价格从甲手中购得3枚“开元通宝”,属于正常的市场竞争行为,并非故意以违背公序良俗的方式侵害乙的债权。

(三) 支配权、请求权、抗辩权与形成权

民法原理上另一种常见的权利分类是支配权、请求权、抗辩权与形成权。

1.支配权

支配权是指对特定客体予以直接支配的权利。物权、知识产权是典型的支配权。人格权与身份权是否为支配权,存在争议。德国法目前通说认为人格权与身份权并非支配权,因为人不能对自己或者他人进行支配。4 我国学者大都把人格权与身份权视为支配权,其分别支配人格利益与身份利益。5 与物权的支配不同,人格权、身份权的支配并非表现为处分与利用人格利益、身份利益,而是表现为对此类利益的维护。

【案例解析】在教学案例中,丙对3枚“开元通宝”享有的所有权是支配权,丙可以对其予以直接支配,无须他人协助。

2.请求权

(1)请求权的概念。

请求权是指请求特定人为或者不为一定行为的权利。从法律史看,请求权概念由德国法学家温德沙伊德从罗马法上的诉权改造而来。6 依通说,债权是典型的请求权。不过,更为准确的说法是债权包含请求权内容,即债权请求权。除了请求权,债权还有其他效力内容,如受领力、执行力、处分力。但是,并非只有债权才包含请求权,物权、人格权、知识产权等绝对权亦包含请求权。从这个意义上说,请求权实际上并非一项独立的权利,而是物权、人格权、知识产权、债权等绝对权与相对权的效力内容,即权能。此类权利皆包含请求权、处分权等权能,区别在于,请求权在债权中处于核心位置,而在物权、人格权等绝对权中处于边缘位置,隐而不显,仅在权利受侵害时才发挥作用。与此相应,支配权实际上也仅为物权、知识产权等绝对权的核心内容,并非其全部内容。比如,物权人除了可以对权利客体实施占有、使用、收益、处分等直接支配行为,在权利受侵害时还可以行使排除妨害请求权等救济请求权。

当然,按照约定俗成的用法,至少在债法领域,“请求权”与“债权”这两个词语经常同义。比如,说到“损害赔偿请求权”时,指的就是损害赔偿债权,该债权不仅包含请求力,还包含受领力和执行力。

(2)请求权竞合。

请求权竞合是指权利人对同一义务人享有数项内容相同的请求权7,且只要其中一项得到满足,其余均因目的实现而归于消灭。最典型的请求权竞合是加害给付导致违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权竞合( 《民法典》第186条) 。

【深化与拓展】关于请求权竞合的效果,当代民法学上主要有两种学说,即请求权自由竞合说(请求权竞合说)与请求权规范竞合( Anspruchsnormenkonkurrenz)说。自由竞合说认为,在请求权竞合中,权利人享有数项独立的请求权,它们互不影响且根据各自的请求权基础进行判断。8 反之,请求权规范竞合说则认为,权利人享有的仅仅是一项请求权,只不过该项请求权可以基于不同的请求权基础(规范)而成立。9

在结果上,两说的区别首先体现在请求权的让与中。若严格贯彻请求权自由竞合说,则两项独立的请求权可以分别让与。10 但若根据请求权规范竞合说,则权利人自始只有一项请求权,故不产生分别让与的问题。很显然,允许分别让与的结果是不可接受的,因为这过分加重义务人的负担。对此,请求权自由竞合说基于保护义务人之需要禁止请求权分别让与。11

在数项请求权(基础)相互影响的问题上,两说的解释力也有所不同。这种相互影响主要体现在两个方面:诉讼时效与责任减轻。就诉讼时效而言,若采请求权规范竞合说,则由于本就只有一项请求权,故时效等问题可以通过特别法优先于一般法的逻辑解决,例如在船舶租赁合同加害给付的情形中,《海商法》第259条(二年时效期间)即构成该法第188条第1款的特别法,因而优先适用。反之,由于请求权自由竞合说的基本主张是存在两项相互独立、互不影响的请求权,所以在时效问题上难以协调两个请求权的时效期间。12

就责任减轻而言,《民法典》第660条第2款(赠与人赔偿责任) 、第897条第2句(无偿保管人赔偿责任)与第929条第1款第2句(无偿受托人赔偿责任)等责任减轻规定均位于合同编,因此逻辑上仅能直接适用于因违约导致的损害赔偿。但是,若仅凭此就认为,债权人选择以侵权主张权利的,不受上述规定的限制,则无疑架空了这些规定优待无偿债务人的规范目的。因此,在结果上,上述规定必须一体适用于违约请求权与侵权请求权。对此,若采请求权自由竞合说,则只能通过类推适用的方式实现,但若采请求权规范竞合说,则同样根据特别法优先于一般法的原理即可解决。13

综上,从实体法角度看,请求权规范竞合说相较于请求权自由竞合说具有优势。不过,请求权竞合的理论需要与程序法上的诉讼标的理论、既判力理论协调。实体法上采用请求权规范竞合说的,程序法上宜采用新诉讼标的理论,以诉之声明(或者结合生活事实)为诉讼标的。同时,为避免不当牺牲原告的利益,应由法官全面检索与原告诉之声明(如“请求赔偿100万元损失” )相关的请求权基础,只要符合其中一个请求权基础之要件,即应判决支持原告的诉讼请求。14 反之,实体法上采用请求权自由竞合说的,程序法上宜采用旧诉讼标的理论,以实体法上的请求权为诉讼标的。据此,原告选择行使违约损害赔偿请求权的,该请求权即为诉讼标的,法官仅须审查该请求权的构成要件是否满足以及是否存在相应的抗辩。如果判决驳回违约损害赔偿请求权,则侵权损害赔偿请求权并不被该判决的既判力覆盖,原告仍可另行起诉主张侵权损害赔偿请求权。

相较之下,在“请求权规范竞合说+新诉讼标的理论”模式下,法官的负担较重,原告的负担较轻但风险较大,一旦败诉判决生效,就不得另行起诉;在“请求权自由竞合说+旧诉讼标的理论”模式下,法官的负担较轻,原告的负担(选择负担、论证负担、诉讼成本)较重但风险较小。两种模式各有优劣。最糟糕的是如下模式,一方面认为基于同一事实发生的违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权是两个相互独立的请求权,另一方面认为原告诉请违约损害赔偿的败诉判决生效后,不得就同一事实再提起侵权损害赔偿之诉。司法实务中法院经常采用这种模式,在立案环节严格区分各种实体法请求权,但在既判力上则不作严格区分,导致原告既承受较重的负担,又承受极大的风险。值得注意的是,最高人民法院最近倾向于采用旧诉讼标的理论,有利于降低原告的诉讼风险。15

【案例解析】在教学案例中,丙对丁享有基于合同的债权请求权。二者订立了承揽合同,承揽人丁有义务将委托物(3 枚“开元通宝”)如数返还给丙,但丁却通过调换扣留了 1 枚真品,丙有权请求丁返还该枚铜钱。丙对丁亦享有物权请求权。

丙是3枚“开元通宝”的所有权人,丁在鉴定完毕后本应将该3枚铜钱返还给丙,但却以“掉包”方式扣留其中1枚,构成无权占有,丙对丁享有所有物返还请求权。此外,丙对丁还享有侵权请求权。丁扣留丙所有的1枚铜钱并试图据为己有,该行为侵害了丙的所有权,构成侵权行为,丙有权请求其承担侵权责任,返还古钱。以上三项请求权构成请求权竞合。

3.抗辩权

抗辩权与请求权对应,是请求权的阻力。除抗辩权之外,民法上还存在一个更为宽泛的概念,即抗辩。16 抗辩有两种,一是无须主张的抗辩( Einwendung) ,二是须主张的抗辩( Einrede) 。17 前者可以由法官依职权主动适用,即便被请求人(被告)没有明确主张抗辩,只要被请求人或者请求人(原告)在诉讼过程中提到与该抗辩相关的事实,法官就应依证明责任规则对该事实予以审查,抗辩成立的,法官应径行适用。后者不能由法官依职权主动适用,仅在被请求人积极主张抗辩的情况下,法官才能审查该抗辩是否成立。

无须主张的抗辩包括权利阻止( rechtshindernde)抗辩与权利消灭( rechtsvernichtende)抗辩,二者统称为权利否定抗辩。权利阻止抗辩事由导致权利不发生,如行为人欠缺行为能力、通谋虚伪表示、法律行为违背公序良俗或者欠缺法定形式。权利消灭抗辩事由导致曾经存在的权利归于消灭,如清偿、抵销、免除。须主张的抗辩是权利阻碍( recht-shemmende)抗辩。18 此种抗辩并未否定权利的发生与存续,仅使被请求人(义务人)取得一项给付拒绝权,学理上称之为反对权,据此可以合法地阻碍请求权发挥作用。唯有此种抗辩才可以称为抗辩权,因为抗辩是否启动并发挥作用取决于被请求人的自由决定,易言之,法律赋予被请求人一项意思力,即权利,该权利的行使本身产生对抗请求权的法律效果。反之,权利阻止抗辩与权利消灭抗辩是否启动并不取决于被请求人的自由决定。此类抗辩的主张本身并不产生实体法层面上的效果,权利的不发生或者消灭是既定事实,并未因被请求人主张或者不主张抗辩而改变,抗辩的主张只是在程序法层面上避免法官作出不符合真实法律状况的裁判(如判令被告履行已经消灭的债务)而已。

同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、先诉抗辩权等皆为权利阻碍抗辩,所以法律上顺理成章地称之为抗辩权。诉讼时效抗辩亦属于抗辩权。

【案例解析】在教学案例中,按照合同约定,甲有义务先向丙交付符合合同要求的3枚“开元通宝”,但甲实际上仅向丙交付2枚符合合同要求的“开元通宝”,所以甲并未完全履行债务,丙可以行使先履行抗辩权,拒绝支付2万元余款。

4.形成权

(1)概念。

形成权是指通过单方意思改变特定法律状况的权利。所谓改变法律状况既包括直接使既存的法律关系发生变动,也包括使一项法律行为成立或者效力状况发生变化,进而导致法律关系变动。前者如,抵销权的行使导致债权债务关系消灭,减价权( 《民法典》第582条)的行使导致价款债务的减少,合同续期选择权( Optionsrecht)的行使导致合同债权债务关系期限延长,选择之债的选择权( 《民法典》第515条)的行使导致债务标的之变动。后者如,继续性合同的解除权(终止权)的行使导致合同效力终止,撤销权的行使导致法律行为的效力溯及消灭,追认权的行使导致法律行为由效力待定变为有效19,买回权、卖回权( Wiederverkaufsrecht)或者先买权的行使导致权利人与相对人之间成立一项买卖合同。20

追认权、买回权等形成权行使行为属于辅助法律行为21,其为单方法律行为,与其所辅助的法律行为(买卖合同等主法律行为)在概念上相互独立。不能说买回权、卖回权、先买权等形成权的行使直接产生买卖债权债务关系,无须承认权利人与义务人之间成立买卖合同。因为,在买卖债权债务关系产生之后,债务的履行、对价风险的承担、瑕疵担保责任、合同的解除等问题仍须适用《民法典》中的买卖合同规则以及合同编通则的规定。如果说此类形成权的行使直接产生债权债务关系,则该债权债务关系就成为单方允诺之债而非合同之债。

(2)分类。

形成权包括单纯形成权与形成诉权( Gestaltungsklagerecht) 。前者仅依权利人的单方意思表示即可发生形成效力,如抵销权人的抵销表示到达相对人即发生债权债务消灭的效果,买回权人的买回表示到达相对人即成立买卖合同。后者须由权利人以起诉或者申请仲裁的方式行使形成权,借此表达其欲改变特定法律状况的意思,如意思表示瑕疵情形中的撤销权、债权人撤销权、破产撤销权、《民法典》第580条第2款规定的解除权、情势变更情形中的变更权与解除权、婚姻撤销权、婚姻终止权(离婚权)22、《民法典》第1114条第2款与第1115条规定的收养关系解除权等。之所以如此,一方面是因为此类形成权对当事人的利益影响重大,另一方面是因为此类形成权是否具备构成要件经常发生争议,需要由裁判机关通过审查相关事实作出判定。

从效力上看,有的形成权使法律关系发生、使法律行为成立或者使法律行为确定发生效力,此为积极形成权,如买回权、卖回权、先买权、优先承租权、受遗赠人对遗赠的接受权、共同居住(经营)人对租赁合同的承受权( 《民法典》第732条) 、追认权等。有的形成权使法律关系消灭或者使法律行为丧失效力,此为消极形成权,如抵销权、解除权、消费者撤回权、撤销权、债务免除情形中债务人的拒绝权( 《民法典》第575条) 、债务加入情形中债权人的拒绝权( 《民法典》第552条) 、利他合同中第三人的拒绝权( 《民法典》第522条第2款) 、共有物分割请求权等。有的形成权使法律关系变更,如情势变更情形中的变更权、选择之债中的选择权、合同续期选择权、减价权等。

【案例解析】在教学案例中,甲与丙订立合同时声称3枚“开元通宝”均为真品,但实际上其中有1枚是赝品。如果甲对此明知,则构成欺诈,丙有权撤销买卖合同。该撤销权是形成权。此外,甲交付给丙1 枚赝品,构成瑕疵给付,丙依据《民法典》第582条享有减价权。该减价权亦为形成权。丙可以选择行使撤销权,使合同丧失效力,也可以选择行使减价权,减少自己的价款债务数额。

(四) 人身权与财产权

1.人身权

(1)人格权。

人身权亦称非财产权,包括人格权与身份权。人格权是权利主体对其人格利益享有的排除他人侵犯的权利。人格权体现为一种受尊重权,任何人都必须尊重他人人格,不得对其实施干扰、侵害。人格权可以分为一般人格权与具体(特别)人格权。

【深化与拓展】具体(特别)人格权是指法律专门予以具体规定的人格权,如《民法典》第990条第1款列举并在人格权编第二章及以下各章予以具体规定的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权23、隐私权等权利。一般人格权是指法律虽未具体规定但自然人基于人格尊严与自由亦应享有的不受侵害的权利。 《民法典》第990条第2款对此予以一般规定。在实践中,人格权纠纷优先考虑适用具体(特别)人格权之规定。仅当不符合各种具体(特别)人格权构成要件时,才由法院对《民法典》第990条第2款予以具体化,以决定是否保护当事人的人格利益。

(2)身份权。

身份权亦称亲属权或者家庭权(Familienrecht),是指在特定的身份关系中当事人对其身份利益享有的权利。身份权主要包括亲权、监护权、配偶权及其他亲属权。

【深化与拓展】亲权是指父母对未成年子女予以抚养、管教和保护的权利。 《民法典》第1068条对此予以规定。监护权是指监护人对被监护人的人身和财产予以照顾、保护和管理的权利。大陆法系民法通常严格区分亲权与监护权,监护权的主体不包括未成年人的父母。我国民法没有严格区分亲权与监护权,二者存在交叉之处,父母对未成年子女亦享有监护权。配偶权是指以夫妻在共同生活中以相互忠诚、相互协作、相互扶持为内容的权利。24 该权利一方面指向配偶另一方,另一方面指向不特定第三人,两方面的义务人皆须尊重夫妻共同生活。25《民法典》第1043条第2款第1分句的规定在一定程度上体现了配偶权。其他亲属权是指除父母子女、配偶外的其他近亲属相互享有的身份权。亲权、监护权等亲属权的特殊性在于,其不仅是权利,而且也包含义务内容。例如,父母对未成年子女的管教与照顾既是权利,也是义务。因此,有学说将其称为“义务权” ( Pfli-chtrecht) 。26 另一个特殊性在于,此类权利既有相对权属性,也有绝对权属性。前者着眼于亲属之间的关系,体现了权利的内部效力,后者着眼于亲属与第三人之间的关系,体现了权利的外部效力。27

2.财产权

财产权包括物权、债权、股权、知识产权、继承权。其中有些权利虽为财产权,但与人身权关系密切。知识产权中的著作权包含了人格权因素,如署名权、发表权。继承权是基于特定身份关系的财产归属权(参见本书权利客体部分,第242—244页) 。28

【深化与拓展】所谓归属权( Anfallsrecht) ,是指使权利人在特定前提条件具备时即可自动取得一项财产权利之权利。权利人无须为取得该财产权利实施特定行为。最典型的是动产或者不动产所有权人取得孳息的权利,孳息一旦与原物分离,即自动归属于原物所有权人,除非其他人依法或者依约定有权取得孳息——此时,归属权由其他人享有。在附合或者混合情形中,主物所有权人取得附合物、混合物所有权,所以,其亦享有归属权。29 在继承情形中,继承人享有归属权,其自动取得遗产的前提条件是被继承人死亡。与归属权具有类似功能但又有所区别的是先占权( Aneignungsrecht) ,即某人享有的对无主物予以先占从而取得其所有权的排他性权利,如捕鱼权、狩猎权。30 与归属权的区别在于,先占权人取得某物的所有权需要其实施先占行为。关于先占权的性质,学理上存在争议。31 我国民法学界通说将先占权定性为一种特许物权或者准物权。

股权以股东身份为基础,是一种综合性的权利。32 其中包含以财产给付为客体的权利,如分红请求权、公司剩余财产返还请求权,也包含不以财产给付为客体的权利,如表决权、知情权、派生诉讼的诉权、瑕疵决议撤销权、提议召开临时股东会的权利、强制解散请求权。前者具有债权的属性,后者属于参与管理权( Mitwirkungsrecht) 。参与管理权是一种共益性的组织性权利,与股东作为社员的地位不可分离33,具有一定的身份权色彩。

股权是一种社员权。除公司以外,其他社团法人或者非法人社团的成员也享有社员权。就非营利社团(如学术团体)而言,社员权通常不涉及财产给付,甚至也不涉及财产管理,所以,此类社员权的身份权色彩更为浓厚。

(五) 原权利与救济权

救济权是因其他权利受侵害、妨害或者有受妨害之虞而发生的旨在救济该权利的权利。获得救济的其他权利即原权利。物权请求权、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权、损害赔偿请求权等皆为救济权;物权、人格权、身份权、知识产权、合同债权等皆为原权利。

【案例解析】在教学案例中,乙对甲的铜钱交付请求权、丙对甲的铜钱交付请求权、丙基于合同对丁享有的铜钱返还请求权、丙对铜钱享有的所有权皆为原权利。乙对甲的违约损害赔偿请求权、乙对甲的双倍返还定金请求权、丙对丁的所有物返还请求权、丙对丁的侵权请求权皆为救济权。

(六) 完整权与期待权

完整权( Vollrecht)是指要件已经完全具备的权利,亦称既得权。期待权是指受法律保护的对于取得完整权之期待。34 这种期待原则上不可被剥夺。35 附停止条件法律行为在条件成就与否未定期间,法律行为拟创设的权利尚未发生,但当事人已经享有期待权。在所有权保留买卖情形中,标的物所有权让与附停止条件,所以买受人在价款支付完毕之前也享有期待权。期待权是完整权的预备阶段,距完整权仅一步之遥(仅欠缺特定条件之成就),可以发生完整权的预先效力,所以期待权可以处分、可以成为强制执行标的,旨在取得绝对权的期待权(物权性期待权)可以成为侵权行为的客体、可以善意取得。36

【深化与拓展】绝不能把期待权理解为涉及期待利益的权利。如此宽泛的定义将会把债权包含在期待权之内,但债权实际上是完整权,其取得要件已经完全具备,权利已经存在,只是行使期限可能尚未届至,所以体现为债权人“可以期待”将来取得履行利益。因此,不动产买受人基于买卖合同对将来取得不动产所有权的期待仅为债权的体现,既非债权的期待权,亦非所有权的期待权。即便买受人已经占有不动产,亦不能说其权利距所有权仅一步之遥,因为取得不动产所有权尚需物权合意、登记申请、登记等步骤。

(七) 主权利与从权利

就有特别担保的债权而言,债权是主权利,抵押权、质权、保证债权等担保权是从权利。就地役权而言,需役地物权是主权利,地役权是从权利。主权利与从权利遵循“从随主”规则。从权利与主权利共命运,从权利的发生以存在主权利为前提,主权利移转或者消灭的,从权利随同移转或者消灭。 《民法典》第380条、第407条等对此有明文规定。

二、民法上的义务与责任

(一) 义务

义务是指为或者不为某种行为的法律上的必要性。某人负担义务,意味着其在法律上必须做或者不做特定事情。

【深化与拓展】义务最重要的分类是作为义务与不作为义务。前者的义务人必须积极地实施某种行为,如交付标的物、提供劳务;后者的义务人仅须消极地不作为,如不实施妨害他人物权的行为、不实施与他人竞争的行为、不泄露他人的秘密。与债权对应的义务大都是作为义务,但也有不作为义务。与支配权对应的义务是权利人以外的任何其他人的一般不作为义务,其内容是任何人皆不得实施侵害他人支配权的行为。

义务的另一种重要分类是法定义务与意定义务,分类标准是义务的发生原因。意定义务是指因法律行为而发生的义务,如因买卖合同、租赁合同等双方法律行为或者因单方法律行为(如捐助行为)而发生的义务。此类义务是否发生,取决于当事人的自由意思。法定义务是指非因法律行为而发生的义务。此类义务要么纯粹因法律规定而发生,如亲属之间的扶养义务;要么直接从权利中推导出来,如法律保护所有权意味着所有权人之外的其他人皆负担不得侵害所有权的义务;要么因存在满足法定要件的法律行为之外的法律事实而发生,如侵权损害赔偿义务、不当得利返还义务。

民法上存在一种不真正义务。其特殊性在于,对方当事人不可请求义务人履行义务,义务人不履行的,无须承担损害赔偿责任,仅须承担对自己不利的法律后果,比如丧失请求权。典型的不真正义务如债权人的减损义务( 《民法典》第591条) 、买受人的瑕疵通知义务( 《民法典》第621条)、保险标的转让通知义务(《保险法》第49条)。因违反不真正义务而承担不利后果,通常要求义务人存在过错,此为“对自己的过错”37。

(二) 责任

民法上的责任主要有两种含义。第一种意义上的责任是指债务履行的担保。债务发生之后,债务人的全部财产(不可扣押者除外)都可能成为债权人强制执行的标的,以此保障债权的实现。可以说“债务人以其财产为其债务负责”38,此即所谓债务的一般担保。

【深化与拓展】之所以称之为一般担保,是因为债务人的任何债务都从其财产中得到担保。债务人的财产即责任财产。以全部财产作为责任财产的,该责任为无限责任。反之,仅以特别财产作为责任财产的,该责任为有限责任。39 典型的有限责任如在限定继承原则下,继承人仅以遗产为限对被继承人的债务承担责任( 《民法典》第1161条第1款) ,遗产债权人不得对继承人的其他财产予以强制执行。更为特殊的有限责任是物的责任( Sachhaftung) 。债务人或者第三人以特定物设立抵押权、质权等担保物权的,该特定物为主债务承担责任,债权人可以对其予以变价并优先受偿。同时,债权人仅对该特定物享有变价权与优先受偿权,对未设立担保物权的其他财产并无此类权利。与一般财产责任相比,物的责任除具有优先效力之外,还有另一个优势,即追及力。设立担保物权后,担保物转让给他人的,其仍为原债务承担责任( 《民法典》第406条第1款) 。与此不同,债务人一般责任财产中的某个物转让给他人后,即脱离责任财产,债权人不得对其予以强制执行,除非债权人享有并行使撤销权。

第二种意义上的责任是指当事人必须为其行为或者为其支配的危险源给他人造成的损害负责,即承担(广义的)损害赔偿义务。侵权责任、债务不履行责任、无权代理人的赔偿责任等皆属之。此种意义上的责任在本质上也是义务,即因违反第一性义务(合同债务、一般不作为义务)而发生的第二性义务(次义务)。

【案例解析】在教学案例中,甲对乙的债务不履行责任、甲对丙的债务不履行责任、丁对丙的侵权责任皆为第二种意义上的责任。此类责任所由发生的第一性义务分别为甲对乙的合同债务、甲对丙的合同债务、丁对丙的一般不作为义务(任何人皆不得侵害他人所有权!) 。在甲不依判决向乙、丙支付损害赔偿金的情况下,乙、丙可向法院申请对甲的财产予以强制执行,甲为此承担第一种意义上的责任。

三、民事法律关系

(一) 法律关系的概念

法律关系是以权利、义务等为要素的人与人之间的关系。

【深化与拓展】法律关系理论由萨维尼奠基。他认为,法律关系是指由法律规则予以规定的人与人之间的关系,其实质要素是当事人之间的事实关系,形式要素是法律的规定,它使得事实关系升格为法律形式。权利是通过抽象从法律关系中分离出来的一个方面( Seite) 。法律关系是一个有机的整体,这种有机性一方面表现为其各个组成部分之间的互相依赖与互相制约关系,另一方面表现为发展性,即法律关系的产生与消灭。法律关系之活生生的结构是法律实践的精神要素,法官必须在对法律关系各要素进行整体性观察的基础上对个案作出判决。此外,只有把案件事实与一般性的规则联系起来,才能针对某项权利作出判决。这种一般性的规则通常被称为客观法。一如个案判决必须通过对法律关系的观察寻求根基与说服力,法律规则也能够通过对法律制度的观察找到深厚的基础。法律制度是一个具备体系性与发展性(历史性)的有机整体。通过深层次的观察,可以发现每个法律关系都处于相应的作为类型的法律制度(如物权法、债权法)之下,并受其支配,就如法律判决受法律规则的支配那样。其中,第二种隶属关系取决于第一种隶属关系。40 据此,萨维尼在法律判决(针对权利)、法律关系、法律规则、法律制度之间建立了一个四边形结构:

这个四边形结构是一个动态系统,针对某一项权利的判决以法律关系为基础并最终扎根于法律制度,同时,该判决须从法律规则那里获取效力,最终也需要溯源于法律制度。显然,法律制度是这个系统的中枢,它透过法律规则向蕴含于法律关系之中的权利输送正当性。41

萨维尼以法律关系为逻辑主线构建民法体系。后世亦有部分学者依循此种做法,但更多学者倾向于以权利(私权)为逻辑主线构建民法体系。尽管如此,绝大多数民法总论著作在阐述权利理论的同时都提及法律关系,因为权利终究只是法律关系的一个要素。有争议的是,可否将法律关系定义为“由法律规定的生活关系”。对此,拉伦茨持否定说,他认为,尽管法律关系和与之对应的生活关系之间相互影响,但二者并不等同。42 梅迪库斯则认为,法律关系由法律调整和对现实生活关系的撷取这两个方面构成。43

笔者认为,法律关系具有如下属性:

首先,法律关系具有规范性,包含了应然判断(比如“某甲应当向某乙支付价款”),与此不同,生活关系是一种事实关系,对生活关系的描述是一种实然判断(比如“某甲向某乙购买一辆车”)。法律关系是对生活关系进行评价后形成的一种新的关系,如果说生活关系是基础,则法律关系就是“上层建筑”。生活关系是事实世界中的存在,法律关系是规范世界中的存在,其为法秩序的组成部分。

其次,法律关系是人与人之间的关系。部分学者认为,法律关系包括人与人之间的关系,也包括人与物之间的关系,物权体现的是人与物之间的关系。44 实际上,只要承认物权关系是权利义务关系,就必然要将其视为人与人之间的关系。因为义务必须有主体,而物只能是客体,不能成为义务主体,义务主体只能是物权人之外的其他人。所有权最具代表性。绝不能说“某物向其所有权人负担义务”,只能说“任何其他人就某物向其所有权人负担义务”,该义务即不得侵害所有权之一般不作为义务。因此,所有权关系是所有权人与任何其他人之间的关系,由于其中的义务是一般不作为义务,所以该法律关系隐而不显,以至于经常不被人视为法律关系。45

总之,法律关系是人与人之间的关系,该关系要么以特定物为媒介(物权关系),要么不以特定物为媒介。法律关系是法律规则对生活关系进行调整后的产物,是抽象的法律规则在具体生活世界中的投射。调整某种法律关系的若干具有内在关联的法律规则构成法律制度(如买卖合同制度、担保物权制度),而若干具有内在关联的法律制度则构成法律体系,小者如债权法体系,大者如民法体系乃至整个法律体系。

(二) 法律关系的要素

法律关系的要素即法律关系的组成部分,包括权利、义务、不真正义务、责任(担保意义上的责任)。

【深化与拓展】拉伦茨认为,法律关系的要素还包括法律拘束( rechtliche Gebundenheit) 。在一方当事人享有形成权的情况下,对方当事人并不负担与此对应的义务,包括容忍义务,因为容忍义务仅适用于义务人本可以阻止的行为(如所有权人未将物出租之前本可以阻止他人对物的使用),行使形成权导致法律关系变动这一结果的发生并非相对人本可以阻止的行为,相对人对此并非应当容忍,而是应当接受该结果,使其(违背意愿地)对自己发生效力。相对人的此种状态即为法律拘束。46

通说认为,任何一个法律关系至少都包含一个权利。47 但其实未必如此,有些法律关系仅由义务构成,不包含权利。比如先合同义务关系,在缔约阶段,当事人负担通知、协助、照顾等保护义务,但不能说对方当事人享有请求其通知、协助或者照顾的权利。尽管违反先合同义务导致对方当事人取得损害赔偿请求权,但该请求权并非与先合同义务对应,而是与损害赔偿义务对应。情谊行为如果产生保护义务,亦形成仅以义务为要素的法律关系。法律关系的要素有多种组合模式,主流模式是“权利—义务”结构,其他模式包括“权利—责任”结构、“权利—法律拘束”结构、“义务—(权利+不真正义务)”结构以及先合同关系中的单要素结构。

在大多数情况下,法律关系并非仅由一个或者两个要素构成,而是由多个相同类型或者不同类型的要素构成(有机整体)。比如,买卖合同关系包括买受人的交付请求权、移转标的物所有权之请求权、从给付请求权、附随义务、不真正义务,出卖人的价款请求权、附随义务、不真正义务;此外,在符合条件的情况下,一方或者双方当事人还享有解除权、选择权、抵销权等形成权,与此相应,另一方当事人则负担法律拘束;在一方当事人不履行给付义务的情况下,还发生次给付(损害赔偿)义务。一方当事人所拥有的上述全部要素共同构成了其在该法律关系中的法律地位。除这种整体性的法律关系之外,学理上通常认为其中单个权利义务关系也是一个法律关系。前者被称为广义法律关系,后者被称为狭义法律关系。48 例如,上述买卖合同关系的整体在债权法上被称为广义债务关系,而“价款请求权—价款义务”则被称为狭义债务关系。49

【案例解析】在教学案例中,甲与丙之间的买卖合同关系即为广义债务关系,包含了甲的价款请求权、丙的铜钱交付请求权、丙的减价权、丙的解除权、甲的法律拘束、甲的价款返还义务、丙的损害赔偿请求权等要素。

无论广义法律关系还是狭义法律关系皆可变动。狭义法律关系的变动即单个权利或者义务的移转、变更或者消灭。其可能导致广义法律关系的变动,也可能不导致广义法律关系的变动。前者如所有权移转导致包括权利、各种负担在内的法律关系要素整体移转。后者如买卖合同价款债权转让不导致买卖合同关系移转,出卖人仍为合同当事人,负担交付标的物并移转所有权的给付义务以及其他义务,合同解除权、撤销权等形成权亦不移转。此种情形中,广义法律关系的变动有其独特原因。广义法律关系的变动包括意定变动与法定变动。意定变动如合同转让,即当事人将合同关系整体转让给第三人,该转让须经对方当事人同意(《民法典》第555条) ;再如双方当事人合意解除合同。法定变动如因继承、企业合并、买卖不破租赁( 《民法典》第725条)等事由导致合同关系依法移转。广义法律关系意定或者法定移转的,承受该法律关系的第三人取得原当事人享有的法律地位。

1 Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB., 44. Aufl., 2020, S. 282.

2 Vgl. Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., 1960, S. 429.

3 Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, S. 232.

4 参见〔德〕汉斯·布洛克斯、〔德〕沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》 (第41版),张艳译,中国人民大学出版社2019年版,第338页;〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第379、380页。

5 参见王利明:《民法总则研究》 (第3版),中国人民大学出版社2018年版,第422页;梁慧星:《民法总论》(第5版),法律出版社2017年版,第151页。

6 Vgl. Bernhard Windscheid, Die Actio des römischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts, 1856, S. 6-7.

7 就此而论,请求权竞合区别于选择性竞合(alternative Konkurrenz),后者当事人可以选择的数项请求权内容不同,如瑕疵责任中的修理、更换、赔偿请求权。请求权竞合也区别于请求权聚合(Anspruchshäufung),后者当事人可以同时请求数项不同的给付,如所有权人同时请求无权占有人返还所有物以及返还该所有物产生的收益。

8 Vgl. Gregor Bachmann, in: Münchener Kommentar BGB, 8. Aufl., 2019, § 241 Rn. 41.

9 参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第354—355页。

10 Vgl. Jörg Neuner, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 12. Aufl., 2020, S. 261.

11 Vgl. Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 4. Aufl., 2016, Rn. 293.

12 参见杨代雄主编:《袖珍民法典评注》,第186条边码14(谢德良、黄禄斌执笔),中国民主法制出版社2022年版,第166页。

13 参见杨代雄主编:《袖珍民法典评注》,第186条边码16(谢德良、黄禄斌执笔),中国民主法制出版社2022年版,第166页。

14 参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第352、353页。

15 参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》,人民法院出版社2020年版,第500页。

16 应当注意的是,抗辩并非仅与请求权对应。个别抗辩与形成权相关,如除斥期间抗辩、关于解除权人已经放弃解除权之抗辩等。

17 在德国法上,Einrede有时用于统称诉讼法与实体(私)法意义上的各种抗辩,包括了Einwendung 与狭义的Einrede,后者仅指权利阻碍抗辩,如消灭时效抗辩。 Vgl. Brox/Walk-er, Allgemeiner Teil des BGB., 44. Aufl., 2020, S. 296-230.

18 Vgl. Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB., 44. Aufl., 2020, S. 296-298.

19 我国民法通说认为追认权属于形成权。参见王泽鉴:《民法总则》(2022 年重排版),北京大学出版社2022 年版,第115页;梁慧星:《民法总论》(第5 版),法律出版社2017年版,第74页;王利明:《民法总则研究》 (第3 版) ,中国人民大学出版社2018 年版,第436页。

20 Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht Besonderer Teil., 18. Aufl., 2019, S. 126-131.

21 参见〔德〕维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第1065页。

22 Vgl. Gernhuber/Waltjen, Familienrecht, 5. Aufl., 2006, S. 228-229; 史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第26页。

23 我国民法学界通说曾经认为荣誉权是一种身份权,但《民法典》第990条第1款已将荣誉权归入人格权。学说参见郭明瑞主编:《民法》 (第2版),高等教育出版社2007 年版,第199、200页。

24 参见王泽鉴:《人格权法》,北京大学出版社2013年版,第45页。

25 参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第284页。

26 Vgl. Gernhuber/Waltjen, Familienrecht, 5. Aufl., 2006, S. 19.

27 Vgl. Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., 1960, S. 471.

28 按照萨维尼的观点,继承权是财产权在家庭关系基础上的自我发展,财产在本质上是个人力量的拓展,当财产权人死亡时,由延续其个性的近亲属继承其财产是顺理成章的。Vgl. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd.Ⅰ, 1840, S. 380-382.

29 Vgl. Jörg Neuner, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 12. Aufl., 2020, S. 243.

30 参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第292页。

31 德国有学者将先占权、归属权与期待权统称为取得权( Erwerbsrecht),其皆以取得某物或者某项权利为目的。 Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, S. 274.

32 由于股权包含多项具体权利,所以不易定性。德国法上比较有影响力的观点认为股权虽非绝对权与支配权,但其属于受侵权法保护的“其他权利”,此外,股权中的份额权(Anteilsrecht)作为财产标的,可以被处分和继承。 Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, S. 273-274.

33 参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第289页。

34 Vgl. Medicus/Petersen, Allgemeiner Teil des BGB., 11. Aufl., 2016, S. 38.

35 Vgl. Helmut Köhler, BGB Allgemeiner Teil., 44. Aufl., 2020, S. 255.

36 参见〔德〕鲍尔、〔德〕施蒂尔纳:《德国物权法》(下册),申卫星、王洪亮译,法律出版社2006年版,第687—698页。

37 Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, S. 235.

38 在法律史(无论西方法还是东方法)的早期,债务人不履行债务时,债权人有权通过司法机关抓捕债务人[南朝宋武帝刘裕年少时曾因欠债被债权人刁逵抓捕,参见(唐)李延寿:《南史》(卷一),中华书局1975年版,第1页],对其进行关押甚至出卖,以确保债权的实现。在此种模式下,债务人以其人身为其债务负责。随着法律文明的发展,财产责任逐渐取代人身责任,责任拘束的客体由人身转变为财产。

39 Vgl. Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd.1, 14. Aufl., 1987, S. 22-23.

40 Vgl. Friedrich Carl von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd.Ⅰ, 1840, S. 7-10.

41 参见杨代雄:《萨维尼法学方法论中的体系化方法》,载《法制与社会发展》 2006年第6期。

42 参见〔德〕卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第258、259页。

43 参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000 年版,第50—52页。

44 参见〔德〕汉斯·布洛克斯、〔德〕沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》 (第41版),张艳译,中国人民大学出版社2019年版,第273页; Helmut Köhler, BGB Allgemeiner Teil., 44. Aufl., 2020, S. 252。

45 正因如此,有学者称此种法律关系为潜在法律关系( latente Rechtsverhältnisse)。Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, S. 228.

46 Vgl. Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., 2004, S. 234.

47 Vgl. Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 4. Aufl., 2016, S. 124; Jörg Neuner, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 12. Aufl., 2020, S. 225.

48 Vgl. Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 4. Aufl., 2016, S. 124.

49 参见〔德〕迪尔克·罗歇尔德斯:《德国债法总论》 (第7版),沈小军、张金海译,中国人民大学出版社2014年版,第4、5页。