欧洲刑事法:以整合为进路
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3.关于实施联盟法的规定

本节涉及规范联盟法实施的规则,这些规则必须视为间接执法形式。虽然联盟制定了法律——共同准则,但除了竞争法之外,它本身并不能实施,而是依赖于成员国。尽管在联盟机构的监督下,要靠成员国来正确地执行。因此,本节涉及欧盟法中关于成员国对联盟法实施情况的一般要求。在第4节和第5节中,讨论了具体的个人权利以及对法律的解释。这些部分分析了往往会成为刑事诉讼中的被告的个人地位。

3.1 欧盟法创造它“自己的法律体系”

在Costa诉E.N.E.L案中,法院认为,欧盟立法对于国内法律具有直接影响和优势:[66]

通过建立一个无终止期限的共同体,拥有自己的机构、自己的个性、自己的法律能力和在国际社会作为一员的能力;更具体地说,真正的权力来自成员国的主权受到限制或者向共同体进行了转移,尽管在有限的领域内,并因此创造了一系列同时连接国民和成员国的法律。[67]

《里斯本条约》附带的第17号声明确认欧洲法院已经决定的判例法中,欧盟法在法院规定的条件下优先于成员国的法律。

欧盟法可以直接适用。国内法院不能拘泥于排除对欧盟立法实施情况的所有司法审查的国内法律。[68]国内法院必须搁置国内程序规则中排除直接适用无条件和足够明确的规定:

如上所述,第2条第2款允许的平等待遇原则的减损只是成员国的一种选择。有权的国内法院应查明该选择是否已在国内法条款中得到行使,并解释这些条款的内容。只有当这种减损超出了指令第2条第2款允许的例外范围时,个人才可以依据指令的规定取消国家立法规定的减损。在这种情况下,首先应该注意的是,正如欧洲法院在其1984年4月10日的判决中陈述的(Case 14/83 Von Colson and Kamann v.Land Nordrhein-westfalen(1984) ECR 1891 and Case 79/83 Harz v.Deutsche Tradax GmbH(1984) ECR 1921),成员国根据指令履行实现该指令设想的结果的义务及其根据条约第5条应当采取一切适当措施,不论是普遍的还是个别的,以确保该义务的履行,它们对成员国的所有有权机关都具有约束力,包括涉及其管辖范围内的事务的法院。因此,在实施国内法,特别是为执行指令76/207而专门引入的国家立法条款时,国内法院需根据指令的措辞和目的解释其国内法以达到EEC条约第189条第3款所述的结果。因此,劳资关系审裁法庭应根据上文所解释的指令的规定,解释性别歧视令的规定,特别是其中的第53条第1款,以充分发挥其效力。[69]

联盟法的优先权使得与其相冲突的任何国内法律自动不再适用。在Simmenthal案件中,欧洲法院具体论述了国内法院在这方面的重要作用:

每个国家法院都必须在其管辖范围内的案件中完整适用共同体法律,并保护后者赋予个人的权利,并因此必须搁置可能与其发生冲突的任何国家法律规定,无论其出现是在共同体法律之前还是之后。相应地,国内法律制度的任何规定以及任何立法、行政或司法实践可能会妨碍共同体法律的有效性时,有管辖权的国家法院有权在生效时立即采取一切必要行动,搁置可能妨碍共同体法律发挥完全效力,这也是共同体法的本质要求的国家立法条款。当共同体法的规定与随后的国内法之间发生冲突时就会出现这种情况,如果冲突的解决办法是由一个拥有自己的裁量权的当局保留,而不是法院。[70]

Simmenthal规则也适用于违反欧盟法的国家立法具有过渡性特征的情况。成员国可能不能抗辩称过渡法很快就会过时。[71]

司法审查的要求反映了成员国共有的宪法传统背后的一般法律原则。[72]

欧洲法院在van Schijndel案中认定,具有约束力的规则是:

在国内法律秩序中可以直接适用。如果根据国内法,法院或法庭必须根据当事方尚未提出的有约束力的国内规则提出自己的法律动议要点,那么在有约束力的共同体规则的情况下也存在这种义务。如果国内法赋予法院和法庭自由裁量权可以依据法治原则提出动议,那么情形是一样的。事实上,根据条约第5条规定的合作原则,各国法院应确保人们得到欧共体法律条款的直接效果所产生的法律保护。[73]

尽管没有成功,法律顾问Jacobs强烈地反对这种解释。他认为,这会违反辅助性原则:

这也会引起广泛的异常情况,因为这样做的效果是为并不比国内法承认的权利更重要的共同体法律承认的权利提供更多保护。[74]

然而,欧洲法院并不赞同法律顾问的意见。相反,它也认为,如果特定欧盟法的目标只能由国内法院主动提出应用联盟规则才能达到,那么国内法院可以这样做。[75]

这样的事实最能展现欧盟自身法律秩序的特征,即尽管成员国未能履行义务,公民可能会援引指令的相关条款。[76]欧洲法院曾多次认定:

只要某项指令的条款就其主题事项而言都规定得无条件且足够精确,则在国内法院可以援引该条款的规定,由个人针对未在规定期限内将该指令转化为国内法的成员国或未能正确执行该指令的成员国提起诉讼。[77]

这种权力也赋予了国内法院,即使在个人没有援引指令的情况下,其也可以自行审查国家规则是否符合规定。[78]从新成员国加入起即可适用欧盟法,即使主要诉讼程序的事实来自成员国加入之前也必须适用欧盟法,如欧洲法院对于捷克Obvodnísoud pro Prahu 3案件的意见。[79]

Pupino案中,欧洲法院实际上将共同体法的直接适用规则转变为第三支柱法,特别是就框架决定而言。提到“欧洲各国人民之间日益密切的联盟”以及“为有效促进欧盟目标作出贡献”的必要性,[80]欧洲法院认为,“如果个人没有权利援引框架决定,以便在成员国法院获得对国家法律的符合性解释,那么框架决定的大部分有用影响将被剥夺”。[81]

但是,必须指出的是,欧洲法院绕过了直接效力的问题,鉴于《欧洲联盟条约(前里斯本条约)》第34条第2款关于框架决定的明确措辞,这是可以理解的:“它们不应该带来直接影响。”这意味着欧洲法院不能正式附加框架决定的直接影响。但是,它赋予了框架决定能够附带与指令相似的物质影响。按照这种方式,欧洲法院的行为与25年前Ratti案中的做法完全相同。[82]1979年,欧洲法院认定,符合指令条款规定的个人,在因违反尚未根据指令变更的国内刑事规定而被起诉时可直接援引该欧盟法律文书。

其他法律文书的(直接)效果是什么?法院认为:“虽然根据第189条,条例可直接适用,并因此性质能够产生直接效力,但这并不意味着本条所涵盖的其他措施永远不会产生类似效果。”[83]

因此,欧洲法院不仅查看立法的形式方面,也考虑其性质:“由于根据法院已确定的判例法,形式上的选择不能改变一项措施的本质,但必须确定一项措施的内容是否完全与其获得的形式一致。”[84]

Grimaldi案中,欧洲法院认为这些措施并不旨在产生约束力的效果,并补充说:

国家法院必须考虑建议,以便决定向其提交的争议,特别是当建议帮助阐明为实施这些措施而采取的国内措施,或旨在补充共同体有约束力的规定的国内措施的解释时。[85]

因此,第一个门槛就是必须确定相关条款是无条件的和足够精确的。在Cooperativa Agricola案中,欧洲法院进一步确定了这些标准:

一条共同体的规定是无条件的,当它设定了一个不受任何条件限制的义务或在它实施或效力方面既不受到共同体机构也不受到成员国所采取的任何措施的影响。此外,一项规定是否足够精确,可供个人援引,并由国家法院适用,取决于它是否设定了毫不含糊的义务。[86]

根据法律依据,一些指令允许成员国向委员会申请,如果它们认为这是必要的,则可以背离全面实施。《欧盟运行条约》第114条就是这样一个例子。委员会未对成员国提出的此类申请作出回应的事实不会延迟该指令的生效。如果成员国认为委员会违反其义务,则应根据《欧盟运行条约》第265条向欧洲法院提起诉讼。[87]

3.2 真诚合作原则

欧盟法最重要的义务之一是成员国有义务忠于欧盟的目标并执行其立法。这在《欧盟条约》第4条第3款中被归纳为所谓的真诚合作原则:

根据真诚合作的原则,欧盟和各成员国应充分相互尊重,在执行条约所产生的任务时相互协作。成员国应采取一般或特殊的适当措施,确保履行条约所产生的义务或由欧盟各机构的行为产生的义务。成员国应协助实现欧盟的任务,并不采取任何可能危及欧盟目标实现的措施。

根据欧盟法的预设,成员国必须忠实和正确地实施欧盟法,这个预设也会对成员国之间的关系产生影响。成员国必须信任其他成员国也会忠于自己的义务。[88]

通过这一义务,欧洲法院可以对遵守这些义务的情况进行检验,欧盟法的有效性在所有方面都得到保证:将联盟法律文书纳入国家法律,对联盟立法进行实施,与委员会合作,与其他成员国的执法机关合作。根据条约,成员国负有遵守联盟法律要求的义务。但是,成员国通过各种机构行事。成员国的所有有权机关,无论它们是否有司法任务都需要遵守真诚合作原则。在适用国内法律时,无论该国内法律文件是在指令生效之前还是之后通过,国家法院都必须根据指令的措辞和目的尽可能解释,以达到指令所追求的结果。[89]

就指令而言,真诚的合作通常要求制定将指令转化为国内法的立法。行政惯例的改变是不达标的。[90]即使在一个成员国的法院不再适用不符合联盟法的国内法规定的情况下,欧洲法院认为:

有争议的条款仍然是国家法律的一部分。正如欧洲法院多次认定的那样,共同体法律文书的主要和直接效力不会使成员国从其国内法律秩序中删除任何与共同体法律不相容的规定的义务消失,因为维持这些规定导致了一个模棱两可的事态,它使有关人员处于一种不确定状态,不确定共同体法律赋予他们的权利。[91]

如果国家法律已经符合指令,成员国才能免除执行立法的义务。[92]

欧洲法院审理的许多案件涉及从《欧盟运行条约》第4条第3款中推导出的执行标准。但是,在一般的执行义务方面,尤其是关于联盟法对刑法的要求,必须将一个案件列为最重要的案件。[93]这一案件的正式名称是委员会诉希腊(Commission v.Greece),但实际上通常称为希腊玉米案件。案件事实如下。委员会对希腊提起诉讼,由于其未能向共同体支付从共同体预算中被欺诈性扣留的资源。[94]这与从非欧盟成员国南斯拉夫进口希腊的玉米有关,未纳税,随后宣布玉米的原产地是希腊,然后将其运往另一个成员国比利时。这起事件源于欺诈(虚假声明)和腐败(贿赂和阻碍调查和起诉)的指控。

经过调查,委员会通报了希腊政府它得出的结论,并呼吁希腊政府采取以下措施:

向委员会支付进口南斯拉夫玉米的农业费用以及违约利息;

收回欺诈者的所有未付款项;

对欺诈者及其同谋者提起刑事或纪律诉讼;

调查自1985年年初以来进行的涉及谷物的某些进口,出口和过境业务。

正如判决的事实描述所呈现的那样,希腊当局的答复是“已经下令进行行政调查,而且这件事已经交予一名预审法官,而在采取委员会提出的措施之前且有必要等待司法裁决的结论”。[95]在进一步的通信未能产生积极的结果之后,委员会起诉了希腊。

欧洲法院的有关考虑如下:

22.欧盟委员会声称,根据《欧洲经济共同体条约》第5条的规定,成员国必须以惩罚违反国内法律相同的方式惩罚任何违反共同体法律的任何人。希腊共和国没有履行这些义务,因为它没有启动国内法律规定的所有针对欺诈者和所有帮助实施和隐瞒欺诈者的刑事或纪律程序。

23.应该指出,如果欧共体立法没有具体规定侵权行为的任何惩罚,或规定由成员国国内法律、条例和行政规定进行惩罚,则条约第5条要求成员国采取一切必要措施以保证共同体法律得到适用和有效。

24.为此,虽然处罚的选择仍在成员国自由裁量范围之内,但它们必须特别确保程序上或实体上违反共同体法律的行为均受到惩罚,惩罚类似于违反具有相似本质和重要性的国内法而受到的惩罚,无论如何,这种惩罚都是有效的、相称的和有威慑力的。

25.此外,国家有权机关必须以与实施相应国家法律相同的勤奋努力来处理侵犯共同体法律的行为。

26.在本案中,案件档案中并未显示希腊当局对参与实施和隐瞒委员会谴责的欺诈行为的人提起刑事或纪律诉讼,也没有任何妨碍有权机构提起此类诉讼的因素。

27.在诉讼前阶段,希腊政府认为此事已交由国家司法当局处理,有必要等待司法调查的结果。然而,委员会恰当驳斥了这一论点,并认为根据它所掌握的信息,存疑的法律程序实际上不是由国家当局开始的,而是由ITCO的竞争者开始的,仅涉及由Alfonsina船运送的货物相关欺诈行为。[96]

由于这些调查结果,欧洲法院认为希腊违反了条约规定的义务。

只看在这一判决之前的法律顾问Tesauro的相当短暂的意见,人们当然不会预料到欧洲法院会利用这个案例来引入一个欧盟法执行的标准,从而建立一个衡量成员国的行为的度量衡。也许这在很大程度上是由于希腊当局几乎在所有方面的阻挠和缺乏合作,直至进入欧洲法院的诉讼程序。在欧洲法院审理的这一非常案件中,希腊政府并未以自己的名义提出任何抗辩。[97]

评估成员国活动的一些原则可以从本案判决中推导出来。其中之一就是同化原则,其要求“通过类似于适用于违反类似性质和重要性的国家法律的条款,包括程序性和实体性的”来实施。处罚必须有效、相称和有威慑力。期待地方当局处理这类事件时的态度是同样程度的勤勉。

这五个标准将在下面进行更详细的分析。它们将被累积应用。虽然同化原则更多地与立法有关,但委员会诉希腊案件中规定的其他标准(有效性、相称性和威慑力)涉及了立法与实践中的执法。最后一个标准(同样的勤勉)只涉及实践中的执法。

同化

遵守同化原则的义务要求成员国使用它们(会)在同针对类似违反国内法(“类似的程序性和实质性条件”)时使用的相同或相似的立法手段。这与同样的勤勉要求有关,尽管“同化”涉及立法,而“同样的勤勉”则关于各国依据国内现行有效的立法采取何种措施。在一个成员国的国家刑法将补贴欺诈定为可能导致六年监禁并被处以最高100万欧元罚款的严重罪行的情况下,同化原则将要求该成员国处理对欧盟的欺诈时适用差不多相同的刑罚。这将防止成员国将对欧盟的诈骗行为视为行政违法行为,因为这会使国内关于欺诈的规定与欧盟关于诈骗的规定之间的差距过大。然而,如果一个成员国的国内法律规定补贴欺诈行为属于行政违法行为,即可能导致200欧元的行政罚款,则可以自由地对欧盟的欺诈行为进行同样的处理,并且仍然符合同化原则的要求。[98]当涉及确定违法行为是否具有类似性质时,该原则的适用可能存在问题。什么是相似的?在这个问题上还没有太多判例法。[99]

“相同的条件”可能指的是存在一个程序条件,需要由提供补贴的机构进行正式投诉,然后才能进行起诉。根据同化原则,当成员国没有为针对国内补贴的欺诈案件中要求这样的条件,那么也不得为针对欧盟的补贴欺诈设置这样的前置程序。

随着《欧盟运行条约》第83条的生效,其中要求成员国将某些行为定为犯罪,同化原则的重要性已经减弱。根据《欧盟运行条约》第83条通过的指令可能意味着以与从前特定成员国法律中已知的方式完全不同的方式入罪化。

有效

定义与实施联盟法的措施有关的“有效”并不容易。既然它应该与“威慑力”区分开来,那么“有效”似乎同这样的事实相关,即如果发生违规行为,系统就能够对此做出反应。这个系统不会被认为软弱,而是能够对违反联盟法的行为做出反应。根据法律顾问van Gerven的意见,“有效”意味着“除其他外,成员国必须努力实现和实施共同体法律相关条款的目标”。[100]法律顾问Kokott曾说:“规定处罚的规则被认定为有效的,只有当它们规定的内容不会使得进行处罚在实际上不可能或者极度困难。”[101]欧洲法院认为:“即使在共同体立法中只规定民事处罚的情况下,有效措施可能包括刑事处罚。”[102]

Taricco案件中,有人提出了是否不应适用国内关于时效规定的问题,因为若适用,则关于增值税犯罪的刑事诉讼可能永远不会导致实际制裁。[103]因此,国家体系是否可以被视为符合希腊玉米案标准的问题出现了。法律顾问Kokott说:“基本法(《欧盟条约》第4条第3款和《欧盟运行条约》第325条)以及相关的次级立法(第2988/95号条例和第2006/112号条例),都没有任何规定成员国有义务通过刑事手段惩罚增值税领域的违规行为。相反,成员国可自由——遵守PIF公约的规定——选择适用的惩罚措施,带来的结果是国内法体系原则上甚至可能规定行政处罚和刑事处罚的组合。然而,‘惩罚’概念固有的一点是,成员国必须做的不仅仅是收取拖欠的增值税,以及任何拖欠的利息。不论实际适用于有关成员国的处罚措施是行政属性还是刑事属性——最重要的是要具有有效性,相称性和威慑力。如果成员国通过联结行政法和刑法条款而将其国家处罚制度建立在这样的两个支柱上,既不单独也不共同满足有效性,相称性而且是有威慑力的标准,这样的做法是违反欧盟法要求的。”[104]因此,时效的适用并不成问题;然而,当时效实际造成了进行处罚变为不可能,则情况不同。这意味着国内法院可能不得不适用“一个足够长的时效制度,在这个时效范围内使得通过一个有合适长度的公正审判,做出有效、相称和有威慑力的惩罚(《欧盟基本权利宪章》第47条第2段;《欧洲人权公约》第6条第1款第一句)看起来能够实现”[105]

欧洲法院赞同这一观点:“如果国家法院认定适用国家条款与时效中断有关的事实,在相当数量的案件(原文如此)中,由于在法律规定的刑事惩罚可以通过最终司法裁决实施之前,犯罪的追诉时效通常会到期,实施严重欺诈行为将会避免刑事惩罚,所以有必要认定国家法律为打击影响欧洲联盟经济利益的欺诈和其他任何非法行为而制定的措施不仅是有效的而且有威慑力的,这将同《欧盟运行条约》第325条第1款、PFI公约第2条第1款以及2006/112指令、《欧盟条约》第4条第3款不符。”[106]

根据《欧盟运行条约》第101条、第107条和第119条无法评估无效或无威慑力的性质。[107]这意味着一个经济实体进行欺诈行为相对其守法竞争者可能具有的非法优势,而不是评估实践是否符合实施欧盟法义务的一部分。

比例性

在委员会诉希腊案件之前,尊重比例原则的要求已被确认为一般原则。然而,欧洲法院确实给出了如何进行解释的提示。“比例性”应解释为犯罪严重性与相应的制裁之间的关系。法律顾问van Gerven将比例性和有威慑力视为一个标准,意思是“惩罚必须充分,但不是过于严格,考虑到所追求的目标”[108]。法律顾问Kokott将成比例定义如下:

一个处罚是成比例的,当它对于实现其合法目标是适当(也就是说,尤其是有效和有威慑力的)而且必要的。如果在几个(同等)适当的处罚之间进行选择,则应当诉诸最不沉重的惩罚。此外,惩罚对有关人员的影响必须与追求的目标相称。[109]

法律顾问在立法的风险防范性质和个人权利方面评估了比例性的要求:

评估国家法律是否符合比例性原则,涉及确定成员国在确定的洗钱和资助恐怖主义风险水平面前所期望的保护水平。成员国可以设定高于欧盟立法者选择的保护水平,确定(高)风险的其他情况,并授权或要求其他客户采取尽职调查措施。成员国必须保证所要求的加强客户尽职调查措施基于评估客户、业务关系、账户、产品或交易(视情况而定)的洗钱或资助恐怖主义风险的存在和水平。在选择采取何种措施时,有必要(对于成员国以及相关经济实体)评估预计的风险已经得到了多大程度的管理,以及其他措施[包括基于指令2005/60的措施,2007年11月13日欧洲议会和理事会关于内部市场支付服务和其他欧盟(或国家)立法的指令2007/64/EC]。国家法律是否相称也取决于其提供的客户尽职调查措施可能侵犯其他受欧盟法律保护的权利和利益的程度,如保护个人数据(《欧盟基本权利宪章》第8条 )以及在同一市场经营的实体之间的自由竞争原则。最后,国家法律是否相称,取决于是否存在能达到相同的保护水平替代性、限制性较小的方式。[110]

威慑力

我们可以根据所提供的制裁的严厉程度来讨论威慑力的标准。相称性将不可避免地会对威慑力产生削弱的影响。欧洲法院认为,处罚的严厉程度必须与施加的侵害行为的严重程度相称,特别是通过确保真正的威慑效果,同时尊重相称性的一般原则。在这方面,国家立法规定的措施不得超过适当和必要的限度,以实现该有争议的立法合法追求的目标:在若干适当措施可供选择的情况下,必须采取最不沉重的措施,并且所造成的不利程度不得与追求的目标不成比例。[111]欧洲法院似乎认为威慑力是一种可能被潜在施加的惩罚。[112]

从法律顾问van Gerven构建一项措施的威慑力的方式来看,他似乎提到了措施可能对规范所针对的人的行为所产生的影响的期待。该措施必须有可能阻止人们以法律不希望的方式实施自己的行为。法律顾问Kokott使用类似的语句,并且认为当一项惩罚可以防止个人侵犯联盟法律所追求的目标和规则,那么它就是有威慑力的。[113]

对这种观点的批评是,由此,这意味着一项不阻碍个人实施犯罪的措施便不具有充分的威慑力,而违反它就证明了这一事实。以这种方式辩论会为判断立法设定一个非常高的标准,并理论上要求成员国使违法行为不能够发生。由于所有的标准必须一起考虑,比例原则的要求可以防止这种极端主义立场。

同样的勤勉

这要求一个成员国的主管部门不能一边明确无视违反欧盟法的行为,另一边却对违反纯粹的国内规则的案件花费大量的时间和资源。“同样的勤勉”要求成员国作出同样的努力,而不是更多,也不是更少。鉴于某些刑事司法体系的性质,产生了检察官是否能够基于共同利益停止调查的问题。这对于适用所谓的机会原则而不是合法性原则的成员国来说,在决定是否起诉时尤为重要。[114]

实施义务是否允许虽然检控部门认为犯罪已经发生,却做出不起诉决定?答案并不简单,而是取决于案件的情况。如果情况是检方为获得更多证据支持指控已经作出重大努力但未获成功,且随后无法定罪,则根据联盟法终止程序的决定是可以接受的。但是,如果检方没有进一步深入调查,因为继续可能会涉及困难而复杂的国际调查,那么,这是否符合同样的勤勉的要求便成为问题。[115]

随着相互承认成为成员国之间合作的主要原则,同样的勤勉获得了新的职能。《关于欧洲调查令的指令2014/41》第12条规定:“应就承认或执行作出决定,调查措施应以与国内类似案件相同的速度和优先度进行。”

希腊玉米案标准编入立法

委员会诉希腊案的法院判例法延伸出来的有效性、比例性和有威慑力的实施原则以及同化原则已编入各种第三支柱的法律文书[116]和一些条例中,[117]并自2009年以来在刑事法指令中也有出现。[118]成员国应有效地打击欺诈行为,“在共同体条例中没有明确规定对于侵害行为应当做出的惩罚或规定依照国内法律、法规或行政条例来惩罚,条约第5条要求成员国采取一切必要措施以保证共同体法律的适用性和有效性”[119]

事后看来,问题在于将这些标准写入法律文书是否有用。它们与成员国的实施义务有关,因为它们能帮助确定具体情况下某个成员国是否履行了这些义务。但是,它们一般地在国内刑事立法中用处不大。这些标准本身与个别案件有关,而与国内刑法抽象规定的一般制裁规定并不关联。它们不是衡量一个成员国是否正确实施的标准。委员会不可能监测对这些标准的遵守情况。

希腊玉米案之后的判例法并不总是引用同样的勤勉原则。而且,在标准的编纂中,这个原则(通常)是不存在的。

因此,实施欧盟法的三个不同步骤清晰可见:(1)将其转化或并入国家立法;(2)在诉讼中创造援引欧盟法的可能性;(3)积极回应违反联盟规则的情况。最后,尽管它在历史上一直发展得比较薄弱,但在立法中可以找到一个总体的实施部分。许多法律文书规定了一项义务,要求成员国向委员会报告它们如何实施。通常,这项义务仅限于将实施立法案文本发送给委员会的正式要求[120],但在某些情况下,更详细的报告义务单独出现。风险在于这可能有助于确认正式的协调。如果进行报告的请求包括一个成员国必须报告其实现了文书规定义务的方法,那么报告很可能会得出结论:已发生义务履行的情况。[121]如果评估由负责执行法规的机构(或该机构的官员)进行,这种自我肯定的效应会更强。

3.3 方式选择的自由

传统而言,成员国可以自由选择实施指令(和框架决定)的方式。欧洲法院在von Colson and Kamann案中认为:

虽然该规定授权成员国选择能够确保实施该指令的方式、方法,但这种自由并不影响该指令所针对的所有成员国的义务,即在其国家法律体系中,采取所有必要的措施,以确保指令完全有效,并符合其追求的目标。[122]

在欧盟成立初期,实现理想的结果被认为比规定实现它们的方式更为重要。在这个意义上,《欧盟条约》第4条第3款的实施义务可以被定性为结果导向的义务。成员国可以自由选择达到预期结果的最适当手段。此外,一个成员国有可能选择它将用于实施欧盟法的一些法律领域,以及那些不受欧盟法影响的领域。赋予成员国选择执法手段的自由被认为表明了欧盟无权规定执法手段:特别是刑事法的应用。[123]自从2005年和2007年欧洲法院宣告两项框架决定无效以来,很明显一项指令可以规定向国内法的转化需要通过刑事法进行。《欧盟运行条约》第83条自此法典化了该判例法。[124]

如果成员国认为实施刑事处罚“是确保其有效性的最适当方式,而且所规定的处罚类似于适用于违反类似性质和重要性的国内法律的处罚,并且是有效的、成比例的和有威慑力的”[125],那么,成员国可以自由将侵害行为定为刑事犯罪。因此,如果指令没有对处罚制度规定任何具体义务,成员国可以适用刑事处罚,只要这些处罚符合同化原则。[126]同样,在Hansen and Søn案中,欧洲法院的结论是,赔偿责任归于个人或企业的方式也属于成员国的自由裁量权范围:只要成员国遵守希腊玉米案的实施标准,严格的刑事责任是可以接受的。[127]

但是,作为唯一能够满足相关案件要求的制裁,刑事惩罚有时变得势在必行。[128]另外,欧洲法院在其他情况中指出,鉴于犯罪严重程度有限,某些刑罚,[129]尤其是监禁,将是不符合比例原则的。[130]在这些情况下,处罚可能成为条约所珍藏的自由权利的障碍。[131]

在X案中,欧洲法院指出了当刑事司法适用符合条例的解释原则时产生的特殊问题,[132]结果是具体情况会偏离一般规则,即条例不需要任何国家执行措施。如果一个成员国在对待能够直接适用的条例时额外选择了刑事立法,合法性原则要求刑事起诉在国内刑法中找到基础,而不是在条例中。欧洲法院在Grøngaard and Barg案的声明(丹麦KøbenhavnByret的初步裁决参考)中指出,指令的范围不能取决于国家程序的性质,而必须在区分联盟法下成员国的义务和联盟法下的个人义务的背景之下来理解。[133]虽然成员国总是有义务实施指令,不论它是使用行政法、民法或刑法,但实际实施手段的选择会对个人产生影响。虽然由于合法性原则,刑事法的使用依赖于刑事犯罪的书面法典化,但其他法律领域可能允许在没有相应的国内条款时直接适用指令。