第二节 信托在大陆法系国家的移植

信托制度由于其在财产管理和处分上的优势而逐渐得到越来越多的国家和地区的认同，在世界主要的金融中心所在地，几乎都承认信托制度的合法性，基于发展商业和全球贸易的现实需求，不少大陆法系国家和地区也开始将这一发轫于英美法系的制度移植到本国。正如梅利曼所言：“所有的财产权制度中，只有信托被两大法系的比较法学者广为探讨，它也是惟一被成功移植到其他体系的普通法制度。”[10]在移植信托制度的过程中，“失去衡平法的信托”[11]虽然面临着和大陆法系传统观念融合的诸多难题，但毕竟信托制度逐渐在大陆法系国家和地区扩散开来并开始生根发芽成长。

由于两大法系各自发展出了固有的一套法律体系，包括立法上的概念体系和司法保护体系，所以一个法系中具有独特性的制度要融入另一法系之中，其面临的困难可想而知。就信托而言，大陆法系引入信托制度最直接的问题就是其财产权概念与信托概念的不同，这些理论上的障碍“包括所有权的绝对性；物权法定学说；对第三人强制执行履行正式手续和进行公告的必要性；本土法律缺乏构成信托的关键要素（比如，忠诚义务）以及本土现有规则适用于信托情形会产生不同的结果等”[12]。但无论如何，越来越多的大陆法系国家开始引入信托制度、制定信托法，尤其是伴随着《海牙信托公约》的产生，信托制度在全球的影响力日隆。

对于信托制度在大陆法系国家逐渐生根发芽、遍地开花的现象，英美法系的学者其实抱有一种复杂的心态，一方面因为信托制度得到更多国家的承认而感到骄傲，另一方面由于大陆法系的信托制度往往对“原汁原味”的信托制度进行了改良甚至改造，导致两大法系的信托制度看起来不太一样，所以英美法系的学者又对此感到有些不满、不屑或者担忧。这正如英国学者所言：“这些大陆信托未能吸收受托人信义义务的力量或者衡平法默示信托的能力。模仿依然是奉承唯一真挚的形式！”[13]

为分析信托制度在大陆法系的继受过程，笔者选取部分大陆法系国家或地区来对信托制度的移植做一简要分析。

一、法国

作为大陆法系代表的法国1804年《民法典》并未规定信托制度，因为法国学者认为信托制度建立在英美法系衡平法的基础之上，而且法国民法典是沿袭罗马法中对人和对物的财产法两分法，难以理解信托制度中所有权和收益权的区分，因此长期以来法国民法中没有信托制度的存在。由于法国的银行业较为发达，而且经营范围十分广泛，在一定程度上弥补了信托制度缺失所带来的不便，所以法国法上没有信托制度的局面持续了两百余年。

但是，法律是随着社会经济的发展而不断发展变化的，“在工业社会的法律日趋复杂化的同时，又出现了各种新的需要，要求我们做出更加深入的回答”[14]。英美法上的信托制度以其在经营管理和处分财产上的灵活与便捷优势，能够节省人们在财产管理上的成本，因此在现代工商社会吸引了越来越多人的注意。同样地，在法国，“如果一个公司在其国内的法律制度中，不能寻求到合适的手段，它往往会到别的地方去尽量寻找。因此，从这个角度来讲，很多的法国公司都决定适用英美法系中的信托制度，其原因就在于在法国的法律制度中，没有相类似的制度”[15]。由此导致法国国内公司回避国内法而适用英美法的情况出现。另外，法国在1991年签署了《海牙信托公约》，但尚未得到国内立法机关的批准。在此背景下，“英美法信托在国际实务界的活跃而使法国的相关领域受到冲击……欧洲内部以及世界的法律环境促使法国在其国内法中引入信托制度，以达到和英美法竞争的目的”[16]。法国政府于1992年2月向议会提交了要求在国内法中引入信托制度的法律草案。2007年2月19日，法国议会公布并生效了《关于建立信托制度的法律》，该法案包括 18 个条文，规定了信托的设立、信托目的、信托合同关系主体、信托合同的登记与公示、信托合同的撤销及终止等内容。并且，法国在《民法典》修改过程中，在第3编“取得所有权的不同方式”中增设“信托”作为第14副编以统率新修改的第2011条至第2031条。该副编将信托界定为合同的一种，第2011条规定了信托的概念：“信托是一种运作（opération）：一个或者多个设立人向一个或者多个受托人转让其现有的或者未来的物、权利或担保，或者将现有的或未来的物、权利或担保作为一个整体一并转让，受托人将其与自有资产相分离，并按照特定目的为受益人的利益行事。”[17]

由此，法国正式在民法中引进了信托制度。法国引入的信托制度并非原汁原味的信托制度，而是进行了较多的本土化改造，其适用的状况与我国比较相似，都是主要在商事领域适用，营业信托居多而民事信托较少。学者言之：“总而言之，法国式信托成为当今世界所有法域中运用范围限制最多、政府介入最为广泛的信托制度，其结果使得信托只能用于特定商事主体之间的商事领域。”[18]但无论如何，法国对于信托制度的引入，使得大陆法系国家又多了一个移植信托制度的新成员。当然，在引进信托制度之后，法国面临着与信托制度相关的系列法律的修改和完善任务，同时信托业的立法也很可能会成为法国今后的一个立法目标。

二、意大利

作为传统的大陆法系国家，意大利早在1985年7月1日便签署了1985年《海牙信托公约》，是该公约最早的签署国之一。1992年1月1日，《海牙信托公约》在意大利生效并适用，意大利成为在时间上仅迟于英国而第二个完成该公约国内批准程序的国家。意大利在参与信托国际公约上如此积极的原因是，信托制度因其灵活性而使其相对于传统的意大利法律和制度具有明显的优势，尤其是在经济方面。正由于它的这个特点，信托法在传统法律制度显得无能的方面应用非常广泛。“19世纪80年代，意大利国内对信托制度产生了广泛的兴趣，这并非出于对比较法上的议题的好奇或一时的风尚，这种兴趣源自该制度在民法学家心目中获得的威望。因为民法学家们发现，他们缺少能够掌控和调整这一产生于法律间隙的经济现象的法律工具。”[19] 19世纪90年代，意大利学界创办了专门的信托法期刊，法律界还成立了专门的信托法协会以研究信托制度。在意大利，信托制度能得到广泛的适用，主要在于其作用的广泛性，其能够在信托资产的管理、家族企业和利益在代际的转让、用于慈善事业、财产保护等诸多方面发挥巨大的作用。

虽然意大利的民事法律中没有信托制度，但这并不影响信托制度在该国的适用，因为已在国内生效的《海牙信托公约》使得信托制度获得了进入意大利法律体系的正当化依据。到目前为止，意大利有不少不同级别法院关于信托的判决都承认了信托的效力，尤其是内部的效力。这体现出了信托法相对于意大利法律外来性的要素，因为意大利的法律体系中没有关于信托的规定，所以信托法是外来的法律（一般是英国的）。

在2006年，《意大利民法典》新增加了一个条款作为第2645条之三，该条款实际上可以说是一种信托制度的设计，其“在本质上允许不动产和其他‘登记财产’（如船舶）在不超过90年的期限内可以专门用作使自然人或法人受益的特定目的，这一目的可以通过登记来对抗有关该财产的争议，除了为实现该目的而发生的债权可以对该财产强制执行以外，该财产及其收益免于被任何拥有它们的所有权人的债权人追偿。而且，当财产的所有人的行为有悖于该目的的实现时，任何利害关系人都可以起诉之”[20]。在意大利，首次明确将信托制度纳入考虑范围是2007年的金融法关于财税方面的规定，以及收入监管机关的一些通告（2007年的经济第48号的第1条），以监管财政和税收并保障其明晰和公开。

三、日本

日本早在1902年便由日本兴业银行开办了信托业务，1904年成立了第一家专门的信托公司，即东京信托公司，1907年以后，日本各地都成立了信托公司。[21]为了规范信托业务的秩序，日本参照美国《加州民法典》中有关信托法的规定以及印度1882年《信托法》的规定，于1922年4月同时颁布了《信托法》和《信托业法》，极大地促进了营业信托的发展，并成为亚洲国家继受信托制度的典范。从信托法与信托业法同时进行立法的过程中可以看出，“日本的信托法在最初制定的时候是以商事信托或者营业信托为中心的，这是日本信托法的很显著的一个特征”[22]。

随着时代的发展，80余年前的立法逐渐显得滞后，因此日本于2004年对《信托业法》进行了修改，从诸多方面为日本信托业的进一步发展提供了法律制度的保障，“不论是信托财产与信托从业者之范围增大所带来的竞争利基，崭新的信托业务规划、充分的配套机制以及信托相关法理之法条化，均是以往所未见。也都有助于增进信托效能，同时让人民乐于适用信托制度，并享受其所带来的便利及实益”[23]。日本《信托法》自颁布之后分别在1947年和1979年及2004年进行过小范围修订，但一直未进行过全面修订。2006年12月8日，日本通过了对《信托法》的修改决议。此次修法是对《信托法》的全面修订，吸收了英美及欧洲大陆在信托上的最新立法成果，适应了日本社会经济的发展和民众的需求，因此其整个过程一直受到日本社会各界的关注，“以至于2006年新年伊始，日本的三大报纸均称作信托时代的到来”[24]。旧法仅有70余条，而新法则分为13章，共计271条。总体而言，日本新修订的《信托法》力图放松管制而尽量赋予当事人更多的自由，在内容上“突破了以往较属僵化之规范内容，而赋予较切合信托制度本质之弹性新貌。除此之外，新法对于信托当事人意思自主之尊重，以及新形态信托种类之增加等修正内容，也都有助于未来信托商品之推展”[25]。