第三节 法律现实主义的裁判理论

法律现实主义（legal realism）[31]是20世纪二三十年代在美国法学界兴起的一种较为激进的法学思潮，以反对传统法学、倡导立足现实而得名。现实主义法学对整个20世纪美国法律制度和法学教育都产生了深远的影响，无论是20世纪50年代至60年代的司法行为主义、人类学法学乃至“法与社会运动”，还是70年代至80年代的批判法学运动、法与经济学运动、女权主义运动，都在不同程度上受到法律现实主义思想的影响。[32]严格地说，“美国现实主义法学并不是一个法学流派，而是由当时一批反对传统法学的具有激进倾向的，但同时又持有不同观点的人所形成的一场学术运动。”[33]他们反对的传统就是概念法学的传统，即贬低甚至否认法律的规范性，认为法律只是一组事实而非规则体系，法官或者其他官员处理案件的行为或者对这种行为的预测实质上就是法律。基于这一基本立场，现实主义法学研究的重点是法官、律师、警察等在法律事务中的实际行为，对法官裁判理论贡献巨大。下面分述其代表人物的裁判理论。

奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）是现实主义法学重要的思想先驱。从他的经典名言“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”[34]可以看出，他反对“把任何案件看作没有特殊性、没有时间和空间特点的，和社会生活完全脱节的，可以像欧几里德几何那样推导出判决来”，认为“从已有的法律就可以演绎出每个案件的裁决的想法是荒谬的，这么做的必然结果是僵化”，[35]法官在逻辑之外，根据经验进行推理，才是法律的生命力所在。

卡多佐（Benjamin N.Cardozo）强调，司法必须与社会现实相适应。他认为要想通过司法活动实现预期，关键在于法官应当选择正确的司法方法，“要掂量各种可能冲突的考虑因素——逻辑的、历史的、习惯的、道德的、法律的确定性和灵活性、法律的形式和实质等等”。[36]卡多佐特别强调司法过程的下意识因素，认为“喜爱和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念的复合体，这一切构成了一个具体的人，而无论这个人是诉讼者还是法官”。[37]

卢埃林（Karl N.Llewellyn）认为，法律规则的具体含义只能是因时、因地而定，而其本身的含义仅是它全部意义的核心，只能作为司法的一般指导，法律规则只有依靠法官才能确定。而事实上，法官不仅是一位法律工作者，同时又是一名普通人，因此他们的意志也和常人一样，受到社会环境、价值观念、心理偏好的左右。每一个法官对同一事实同一规则的看法都可能不同，都要打上法律之外的其他烙印。因而他认为：“那个所谓的‘规则审判案件’（rules decide cases）的理论，看来在整整一个世纪中，不但是把学究给愚弄了，而且也把法官给愚弄了。”[38]

弗兰克（Jerome New Frank）则在司法不确定道路上走得更远，他不仅怀疑规则的确定性，甚至也怀疑事实的确定性，认为人们把法律堪称一种决定的、崇高的、成文的、统一的、不变的、严格一致的确定的规则是一种“基本的法律神话”（basic legal myth）。弗兰克进一步指出判决的过程是法官基于其个性因素，包括其性情、特征、偏见、习惯等对法官与案件的种种刺激因素所做出的个体化反映过程。他认为现实主义的司法公式是：S（stimulus围绕法官和案件的刺激）×P（personality个性）=D（decision判决）。[39]在他后来提出的另外一个公式：R（rule规则）×SF（subjective fact主观事实）=D（decision判决）中，虽然强调了法律规则的作用，但是仍然把法官认定的主观事实作为决定裁判的重要变量。

总而言之，如果把概念法学视为法律形式主义的极端形式，那么法律现实主义则擎起“怀疑论”的大旗，完全走到了形式主义的反面。在法官的裁判理论方面，认为法官在司法裁判中具有较大的裁量权，法官个人的价值判断对裁判结果起到重要作用，所以司法裁判结果在很大程度上取决于由法官个人背景、教育状况、政治信仰和生活经历等因素所综合决定的个体经验和道德偏好。在这里，法官不再是成文法的仆人，而是判例法的主人，进而也是法律的主人。