夫妻间生育权冲突问题解析

【司法精要】

以不同标准划分，夫妻间的生育权冲突有男不生冲突与女不生冲突、孕前冲突与孕后冲突、自然生育冲突与人工生育冲突、有生育协议的冲突与无生育协议的冲突等多种。因为生育权的属性界定不清，其中的利益纵横交错和我国相关法律法规的缺位，使得法院对夫妻间生育权冲突的解决左右为难、尴尬百出。生育权因关系人的基本需求，属于人格权的一种，为每一个主体所享有。夫妻双方就生育事项在依法、自愿、平等和充分协商的基础上达成的生育协议，其中有关人身的生育内容因有违强行法规定和人权保障原则应属无效，但是从防止权利滥用和保护守约方利益出发，其中的经济违约责任应该有效，并可以被强制执行。在冲突解决的过程中，要尊重生育权的基本属性和特点，既要主张生育权为夫妻双方平等、共同协商行使，又要在不同阶段对女性侧重保护。权利救济的办法应有重新达成生育协议、离婚、侵权责任和违约责任等多种选择，司法还应有专门的诉讼制度保障。

引言

案例一：妻子主张不生育案

原告石某（夫）与被告崔某某（妻）系合法夫妻，被告怀孕后，双方协商好同意堕胎，并签订了一份堕胎协议——“夫同意堕胎，妻愿堕胎后二年内怀胎生子或支付给夫生育权安慰金78500元”。但堕胎后被告坚持不再怀孕生育，原告为此诉至法院，要求被告履行协议，并主张生育权精神损失费78500元。

案例二：丈夫主张不生育案

追求自由的李某婚前婚后一直沉迷于二人世界，不希望有小孩的“打扰”，还积极劝说妻子成为“丁克”。其妻却表示想要个小孩。李某知道妻子怀孕后，要求妻子堕胎，妻不从，常为之争吵。后李某以妻未经同意怀孕侵犯其生育权为由诉至法院要求离婚，并声言如果对方生下小孩，自己将不负责任。

案例三：人工生育案

阿杰和阿娟婚后多年未孕，拟通过人工授精方式生育小孩。在医生的帮助下，各取两人的精子和卵细胞5个培养成优质的受精卵。后将其中两枚植入妻子体内，剩下3枚则保存以便以后使用。之后丈夫因事提出离婚。现在双方对植入妻子体内的受精卵和保存在实验室的3枚受精卵的归属问题产生分歧并诉至法院。

上述三个案例都涉及夫妻间生育权冲突的问题，如何有效解决这样“两个或两个以上合法的权利不能并存的状态”，[1]这在当下中国有着十分重要的现实意义。[2]

一、实践写真：多种类夫妻间生育权冲突与尴尬的司法

将复杂的夫妻间生育权冲突现象参照一定的标准进行类型分析，有利于我们清晰明了地掌握其中反映的问题，进而发现司法实践面临的实际情况。

（一）冲突与问题：夫妻间生育权冲突的类型分析

生育权是指合法的婚姻关系存续期间，夫妻双方享有的自主决定是否生育、以什么方式生育、生育子女的数量、时间以及间隔的权利。其内容包括积极生育的自由和消极不生育的自由，以及对一些具体的生育事项享有的决定权、信息知情权、隐私和安全保障权等。[3]生育虽事关夫妻之外的家国天下，却主要是在夫妻间的二人世界里合作完成。然而受物质条件的限制、价值取向的不同和利益取舍的权衡等多种因素的影响，夫妻间生育权的行使时常表现出类型多样的特点。[4]以行使不生育权的主体不同为标准，分为男不生冲突和女不生冲突；以是否怀孕为标准，分为孕前冲突和孕后冲突；以生育的方式不同为标准，分为自然生育中的冲突和人工生育中的冲突；以夫妻间之前是否有生育协议为标准，分为有生育协议的冲突和无生育协议的冲突。在不同的冲突中，对是否采取避孕措施、怎样才能堕胎、体外受精卵如何处理、生育协议的内容是否有效且如何落实、夫妻之间的权利义务具体怎样，都会有不同的矛盾和冲突，其处理的方式也应该有所不同。（见表1）

（二）纠纷与解决：回避生育权冲突中心问题的尴尬司法

生育权在我国的法律中多是一种宣示性的原则规定，[5]专门解决其中冲突的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第九条也存在诸多问题。第一，条文只对妻子的不生育权进行了保护性地规定——妻子享有单方中止妊娠而不用承担损害赔偿的责任，没有对夫妻生育权进行平等对待。这可能会加剧夫妻间的矛盾冲突。第二，该条文规定的情况相对简单，难以应对复杂的现实。因为相关法律规范的欠缺和不明确，使得司法常常是捉襟见肘、左右为难。

1.生育权的冲突问题不能通过离婚纠纷妥善解决

实践中哪怕夫妻间矛盾纠纷的根源就是生育权冲突，但是因为没有“生育权纠纷”这个专门的案由规定，因此相关纠纷只能以“离婚纠纷”案由诉至法院。诉讼请求或是要求离婚、或是要求对方配合生育、或是要求对方（依约）给予赔偿等，也可能是其中某几项的组合。基于离婚纠纷的案件性质，法院对生育中的矛盾问题往往是附带解决。其要么是认为“夫妻感情（因生育权纠纷）确已破裂”同意离婚，生育权冲突也因此无必要再“费脑筋”；要么是认为“双方有一定的感情基础，都没有原则性的重大过错，生育中的矛盾纠纷可以协商解决”，或“女方虽自行堕胎，但只要双方珍惜婚姻和感情，以后还可以再生育”，因此判决不予离婚，至于夫妻以后怎么解决，那就是小两口回家自己慢慢研究的问题了。

2.生育协议的完全无效可能让一方明显“吃亏”

因为法律有明确规定，有关身份关系的协议不适用合同法的相关规定，加上“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，因此在司法实践中，尽管双方之前有真实意思表示的生育协议，法院也多是判定该协议无效。[6]至于生育协议中的“违约金”，要么是因为生育协议无效而当然无效，要么以“原告未在规定时间内交诉讼费”或“与本案无关”为由而不予支持或干脆不予置评。至于一方因另一方的不当行为所受到的伤害，因为一般的生育侵权不是《婚姻法》第四十六条规定的离婚过错赔偿的法定事由，加上婚姻的存在和夫妻之间的财产共有，导致赔偿裁判难以“下槌”，判定后的实现也是困难重重。唯一的可能是在离婚的前提下，基于对方其他法定的过错事由“顺便”获得一点“补偿”。

3.裁判理由“削足适履”的生育权定性自相矛盾

实践中常发生妻擅自堕胎，夫以生育权受到侵犯为由，诉至法院要求妻“承认错误、赔礼道歉，并赔偿精神损失”的案件。对于夫妻间的这种生育“侵权”纠纷，法院为断案找到的理由有时是自相矛盾的——“夫妻双方都享有生育权，妻享有的生育权是基于人身权中的一种生命健康权，夫享有的生育权是身份权中的一种配偶权，当两者发生冲突时，法律应当更加关注生命健康权，而不是配偶权”，[7]以此判定妻子有堕胎的自由，进而驳回丈夫的诉讼请求。同是生育权，对于妻子是生命健康权，而对于丈夫又是配偶权，这种认定矛盾到近乎荒唐，因为生育权性质不明和法律的规定不清，而在司法实践中成为法院裁判的理由，难免会惹人笑话。

二、理论探源：夫妻间生育权冲突及解决困难的深层解构

夫妻间生育权多种类的冲突以及实践中尴尬的司法，其深层的原因是生育权相关理论的混乱。厘清相关理论有利于正本清源，从根本上解决问题。

（一）与生俱来还是成婚即有：生育权属性的“两说”相争

因为生育权的性质关系着它在权利体系中的位阶和主体的界定等问题，所以首先界定其权利属性就显得十分重要。在生育权属性的纷纭众说中，[8]影响最大的有“身份权说”和“人格权说”两种。

身份权说认为，生育权是在合法婚姻的基础上基于夫妻这一特定身份[9]而产生的，是配偶权的一种。[10]该说将生育权的主体限定在夫妻之间，强调夫妻之间互为生育的权利义务主体，有一定的合理性。但问题是，当生育权冲突时，夫妻一方主张生育，另一方是否有义务配合，若不配合又能否及如何强制执行？如果一方有义务必须配合对方生育，那么其不生育权又如何保障？这是一个两难的命题。另外，正常人不会因为没有婚姻而不具备生育的能力，事实上也可能进行生育，这是对身份权说的又一突破，使其局限性更加明显。人格权说认为生育权是基于自然法则、人类理性和道德伦理等，为主体人所固有的体现人类本性的权利，[11]具有支配性和绝对性，不以主体是否具有夫妻身份为前提，限制无配偶者的生育权还必须要有充分的理由。[12]该说可能受到以下责难：1.权利始于出生终于死亡，但是婴幼儿、未婚者、垂暮老人、服刑人员等是否具有当然的生育权，如果有，如何保障其实现？2.可能会导致生育权主体强调个人的独立、自由和权利，而较少考虑对方、家庭及社会的利益，进而走向极端、发生冲突。

以上两种学说各有优缺点，结合本文讨论的主题和司法实践，笔者认为夫妻间生育权是一种具有身份性的人格权。首先，夫妻间的生育权是一项人格权，具有绝对性。生育权是人所固然享有的基本人权，不是因为结婚后具有了配偶身份才取得，而是生来就拥有的，并且不会因为男女不同而性质有变。绝对性是要求配偶之外的其他人，都负有不得侵犯权利主体生育权的不作为义务。其次，生育权具有一定的身份性和相对性。基于善良风俗的考虑，合法夫妻成为生育主体的观念已为普遍接受，因此生育权的实现必须要寻求配偶的积极配合，否则不但可能受到人们的谴责，还应受到法律的制裁。

（二）每人一个还是夫妻共享：生育权在夫妻间究竟有几个

紧接着生育权性质而来的就是生育权在夫妻之间究竟有几个，这在学界也有不同的见解。有人认为，夫妻之间共同共有一个生育权，权利主体是同时具有自然属性和婚姻属性的夫妻二人；客体是共同的生育行为，即由双方共同协商保持步调一致的完整状态；内容是通过共同的生育行为实现自身的生育利益，并受强行法的约束和限制。[13]夫妻间存在的生育矛盾，是因为双方没有达成生育合意，而不是两个生育权的对立。所以一方主张其生育权受到侵害，而要求对方给予（精神）损害赔偿是没有理由的。该观点将人格权类比为财产权，并主张为多个主体所共有，这是有悖于人格权的权利属性的。一般认为生育权在夫妻之间有两个，是分别为双方所有，并且这两个权利的性质是相同的。因此，生育权的冲突是同质权利冲突中的一种，是指两个性质相同的权利，以达致自身所需利益为目的而引发的，为争夺与生育相关的公共资源而意欲抑制对方权利的一种权利互动状态。[14]笔者同意第二种观点。一如上文所分析到的，生育权是人格权的一种，既然是人格权，那么就应该为每一个主体平等享有。有必要提及的是，在法律上人人享有生育权，但并不意味着每个人都能立即实现生育权。主体享有应然的生育权还受生理条件（如老人与小孩的）和道德法律（如未婚者和服刑人员）等生育条件的限制，欲实现其生育权则必须等待条件成熟，但这并不影响生育权成为每个公民享有的权利能力中的一种。

（三）合意有效还是协议不能：夫妻间生育协议的效力如何

生育协议是夫妻双方就生育中的相关事项在依法、自愿、平等的基础上充分协商，达成合意的一种权利行使的表现形式。有关生育协议的效力问题也存在着争议。一种观点认为，夫妻间的生育协议是具有法律效力的。持该观点的学者认为，一个人要想成为有尊严和自由的人，首先得有权对自己的身体和生命自由支配，成为自己真正的主人。另一种观点认为，夫妻间的生育协议无效。持该观点的学者认为，通过契约并以违约责任来强迫对方生育或不生育，这都是违背善良风俗的法律行为中的“束缚性契约”，是对人格自由的限制，有悖于现代文明，应属无效。[15]

笔者认为，生育协议应对夫妻双方有一定的约束力。其中的生育问题因为涉及人身内容和法律规定不适用合同法规范，不能被强制执行，因此可以被认定为无效。但是其中约定的“如果一方违约就给予对方若干经济补偿”的条款就应该被认定为有效，且可以被强制执行。其理由有以下三点：首先，生育本身就需要夫妻双方的共同配合，如果一方无正当理由[16]拒不履行双方之前基于平等协商且合法正当的生育协议，则会导致夫妻失信和另一方的生育权利毫无保障。其次，守约方因为双方之前的生育约定很可能已经在物质和精神等方面投入了许多，如果允许对方任意毁约，则守约方已付出和可信赖的利益都得不到保障，更可能因此造成家庭矛盾。最后，生育协议中的金钱义务约定，是夫妻双方对自己的生育行为保证按一定方式行使的主动约束与限制，其自由处分行为因不违法且出于真实意思表示而应该当然有效。基于此，生育协议的履行情况可以当做判断夫妻双方是否有过错，以及认定夫妻感情是否确已破裂的重要参考因素。

（四）个人自由还是多方博弈：夫妻间生育权冲突中的利益孰轻孰重

权利是为或不为一定行为的自由，且常常被看做是利益的代名词。生育权纠纷中的利益主体有国家、社会团体（主要是家庭）和生育权主体（夫妻），[17]其中的利益冲突也有多种。

1.夫妻间权利（利益）冲突

一般认为“婚姻→同居→性交（或通过人工技术）→生育”是婚姻的必然逻辑，然而随着社会文明的进步，“养儿”与“防老”可以分离，孩子的抚育能从家庭里移出来交给特设的教育机关，[18]越来越多的夫妻对生育权的主张要求体现出自己的个性和选择的自由。婚姻虽然具有生育的功能，并且是生育的主体部分所在，但是生育却不是缔结婚姻的必然目的和内容。[19]特别是生育还可能牵涉到一方或双方的人身自由、身体健康乃至生命安全等内容，加上生殖技术的发展使得生与不生都更便于控制，这些因素要求在夫妻间生育权的冲突中赋予人们更多的选择与自由。

2.与家族利益的冲突

“不孝有三，无后为大。”虽然社会文明已有极大进步，但是生育问题仍是家中大事，加上重男轻女的传统思想影响，夫妻间二人世界的生育问题时常被裹挟而来的家族利益所影响，并可能加剧生育权冲突。但是生育毕竟通常是发生在最亲近的人之间，所以在夫妻间生育权行使中首先要尊重人的自由、平等、人权和共同的基本需要，不能强行要求一方生或者不生。其次，在发生冲突时，还应该运用内含亲情伦理的道德规范，通过调解的办法来化解矛盾，哪怕是因此离婚，也要尽力追求“好合好散”。最后，现代生殖技术的广泛运用一定要尊重传统的伦理道德，不能冲击到传统的婚姻家庭、伦理道德和亲子血统关系，否则将可能导致婚姻变异、家庭不睦、道德失范、伦理无常的混乱局面。

3.与国家（社会）利益的冲突

作为“历史中的决定性因素”之一的人类自身的生产[20]，虽首先是一个自然生理现象，但是因为其中内含人口数量和人口素质等问题，同时又成为一个社会（发展）问题。人口基数绝对数量的巨大与各种资源人均占有量的严重不足，加上因不注重优生优育带来的人口素质的薄弱等问题，严重制约和束缚了我国的发展。因此，控制人口数量（计划生育）和提高人口素质（科教兴国），就成为社会可持续发展的基本国策。同时为减少因重男轻女思想带来的人口性别失衡的压力，国家严令禁止通过性别鉴定进行选择性生育。这些因国家、社会公共利益的考量而采取的必要的正当干预，应该也必须成为夫妻间生育权自由行使的限度，并得到优先和强制执行。

三、应对之策：夫妻间生育权冲突解决的规则建构

司法的前提是要在法律规范与个案事实之间建立联系。[21]然而如前所述，生育权在我国法律中主要还是一项宪法性的基本权利。如何解决现实中发生的矛盾纠纷，阿列克西的原则理论能给我们提供很好的参考。阿列克西将基本权利与原则联系起来，把宪法上的许多权利规定看作原则，并要求规定中的相关事项应尽最大可能地被实现，依此享有的权利被称为“初步性权利”。然而“确定性权利”才是判决所追求的目标。在“初步性权利”到“确定性权利”的转变过程中，需要通过与具体案件相关的其他规则和原则来加以确定，其中可能会发生“原则冲突”。[22]他进一步指出，如果在相冲突的原则P1和原则P2中没有某一原则具有绝对的优先性，则其解决问题的方式和得出的结果有（P1pP2）C1→R1和（P2pP1）C2→R2两种（P、C和R分别表示优先关系、优先条件和结果）。以（P1pP2）C1→R1为例，P1在C1条件下优先于P2，即（P1pP2）C1，此时产生的法律效果是R1，其中生成一条有效的规则，即C1→R1。[23]从中我们可以看出，确定优先的原则及具体的规则对生育权冲突的解决尤为重要。

（一）平等与不平等：夫妻间生育权的平等行使和给予女性必要的关照

生育权作为一项人格权，双方平等、共同享有，任何一方都有生育或不生育的自由，都没有权利要求对方配合，更不能因此强迫对方生还是不生，怎么生以及在什么时间生。另外，因生育权主要存在于夫妻之间，有一定的身份性和相对性，这就要求夫妻中的任何一方在行使权利时，必须要与对方共同协商，寻求对方的积极配合，而不能寻找夫妻之外的第三方，否则可能构成侵权，并将承担相应的法律责任。

同质性的生育权虽然于夫妻双方应该是平等、无高低之分的，但是因为在生育的过程中女性基于天然的生理结构，将经历卵子受精、十月怀胎到痛苦分娩再到长期哺育等多项重任，并在此过程中要承担巨大的生理负担和心理压力，有时甚至要冒着生命危险。[24]因此当男性的生育权与女性的生育权及其背后的健康权乃至生命权发生冲突时，“两害相权取其轻，两利相权取其重”，应该给予女性更多的关照。这也是“权责利相一致”原则在生育权问题上的生动体现。

（二）孕前与孕后：生育的不同阶段与应该的区别对待

因为生育权是一项人格权，孕前双方身体负担无太大区别，此时的冲突解决应坚持如下原则。第一，对夫妻双方的生育权进行无差别的平等保护。英国、美国、澳大利亚、加拿大和意大利等国都有平等对待的类似规定。第二，消极生育权相较于积极生育权应优先受到保护。因为一方面消极自由是与人格的完整与人性的尊严最为接近的，强制生或不生都难以得到执行；另一方面，对方的生育权还可以通过离婚寻求新的婚姻生育伙伴得到实现。

怀孕后的生育权冲突解决，因为女性承担了最主要的责任与风险，所以应坚持以下两点：第一，侧重对女性的生育权利保护，包括其行使的积极生育权和消极的生育权。这在国外也有类似的规定。在美国，多数州强调对怀孕妻子生育自决权的保护，并通过判例确定妻子堕胎不需经丈夫同意。[25]在英国，堕胎被视为一个健康问题，孕妇堕胎征得医师而非丈夫的同意即可。[26]第二，一般情况下，女性堕胎可以不经男方同意，甚至不必通知男方，但在有生育协议的情况下，应通知男方，未经男方同意堕胎的，还应该承担相应的违约责任。因为如果男方不同意堕胎女方就无权堕胎的话，不但女方的不生育权没有保障，还可能因此逼迫女方采取极端方式（如自伤自残）流产。如果女方坚持生育不堕胎，也应该尊重和保护女方的自由选择权，因为强行或秘密堕胎显属野蛮行径，还会因女性的反对而伤害到女性的身体健康乃至生命。当然，如案例二所示，决不能因男方反对生育而因此豁免其对子女的抚养义务，因为抚养子女是法定伦理义务，是不能被免除的。但是在有生育协议的情况下，如上所述，因为双方间已有约定的义务存在，加上男方可能因此已付出，女方应承担通知的义务，没经同意还要承担违约责任。

（三）制度与救济：冲突解决的诉讼制度保障和权利救济选择

笔者建议，有关夫妻间生育权冲突的纠纷应由家事法庭负责审理。婚姻家庭纠纷在中级与基层人民法院特别是基层人民法院非常多见，为此专门成立家事法庭有利于提高纠纷解决的专业性和高效性，在纠纷解决的过程中还应注重借助家庭、妇联、单位等法外力量的帮助，这都有利于生育权纠纷的圆满解决。另一方面，对权利救济的方式可以有重新达成生育协议、离婚、侵权责任和违约责任等多种选择。在美国，如果夫妻中的一方因故拒绝生育，且因此导致对方延续后代这一崇高目的无法实现时，则另一方可以到法院诉请离婚。[27]因为不能强制一方进行生育，所以有效的办法是允许主张生育的一方以此为理由诉至法院要求离婚，让其去寻找愿意与之生育的婚姻合作伙伴。“这种以解除婚姻关系为主要手段的救济方式因缺乏直接性而显得不是那么有力，但目前是解决各种生育权冲突的最合理和最具操作性的方式。”[28]在美国，如果妻子无故拒不履约而执意去终止妊娠，那么丈夫有权主张对方的侵权或违约责任，其标准是“假如女方未损害他成长中的婴儿，男方可以在社会生活中多享受到的东西”。[29]在法国，妻子擅自堕胎虽不构成刑事犯罪，但丈夫也有权请求物质损害和非物质损害两方面的赔偿。[30]在我国，侵权责任可以从一方已经的付出和可预期的收益中确定。责任的多样一方面会让双方更慎重的行使权利，另一方面也有利于保护权利受损方的合法权益。

（四）人工生育中的特殊情况

人工生育包括人工授精（将精子移入女性体内）生育、体外受精（将精子和卵细胞在体外培养成受精卵后再植入女性体内）生育和无性生殖（克隆）三种。其中的人工授精与自然生育情况大致相同，无性生殖为我国明令禁止，所以此处只分析体外受精的情况。因为生殖细胞需要取自夫妻双方，所以在是否进行人工生育的问题上，应以夫妻双方同意为前提。在培育成的受精卵植入妻子子宫前，此时的女方不应该被认定为已怀孕，因为夫妻双方负担相当，对双方的生育权应进行平等保护，该受精卵应为双方平等共同所有，共同行使处分权。受精卵植入妻子子宫后，进入到孕育阶段，则按自然生育的情况侧重对女性生育权的保护。

结语

不论是结婚还是生子，都需要夫妻双方的情投意合。虽然柴米油盐酱醋茶的平淡生活能消损夫妻间的默默温情，以至于使本应该两相交欢的生育问题都成为夫妻间争吵的事由。和，来日方长，需要夫妻双方现在就学会相互理解和包容；分，去日甜多，各让一步哪怕不能继续做夫妻还可以接着做朋友。作为矛盾纠纷解决的专门场所，法院应在复杂多样的生育权冲突背后，把准冲突的利益实质，并尊重生育权的基本属性，如此开出的“药方”才能治病救人。

（谢开军　陈雅凌　湖南省东安县人民法院

次仁罗布　西藏自治区山南地区中级人民法院）

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[1]刘作翔：“权利冲突的几个理论问题”，载《中国法学》2002年第2期。

[2]据统计，“单独二孩”政策已在全国29个省（新疆、西藏除外）依法实施，在1.4～1.5亿的独生子女家庭中，近9000万的单独夫妇有再生育意愿。参见魏铭言：“24万对单独获批二孩证”，载《新京报》2014年7月11日。

[3]潘皞宇：“以生育权冲突理论为基础探寻夫妻间生育权的共有属性”，载《法学评论》2012年第1期。

[4]本文只研究夫妻间就生育事宜未达成合意而导致的权利冲突问题，不涉及第三者（包括医疗机构）侵犯一方生育权的问题。

[5]《宪法》第二十五条规定“国家推行计划生育”中隐含了公民享有生育权这个基本前提。“妇女有按照国家规定生育子女的权利，也有不生育的自由”，《妇女权益保障法》强调了女性的生育权。《人口和计划生育法》第十七条规定“公民有生育的权利”，将生育权的主体扩大到了所有公民。《婚姻法》第十六条强调了“夫妻双方有计划生育的义务。”

[6]一个直接的原因是不论法院是判定一方生育还是不生育，除非当事人自愿，否则都难以得到执行。所以，与其空判还不如一开始就认定生育协议无效。

[7]参见浙江省余姚市人民法院（2006）余民一初字第1633号民事判决书。

[8]关于生育权性质的学说有人权说、宪法权利说、人格权说和身份权说等。参见付翠英、李建红：“生育权本质论点梳理与分析”，载《法学杂志》2008年第2期。

[9]也有人认为具有孕妇身份的妇女才享有生育权。参见阳平、杜强强：“生育权之概念分析”，载《法律适用》2003年第10期。

[10]樊林：“生育权探析”，载《法学》2000年第9期。

[11]马忆男：“夫妻生育权冲突解决模式”，载《法学》2010年第12期。

[12]许莉：“供精人工授精生育的若干法律问题”，载《华东政法学院学报》1999年第4期。

[13]潘皞宇：“以生育权冲突理论为基础探寻夫妻间生育权的共有属性”，载《法学评论》2012年第1期。

[14]周平：《生育与法律：生育权制度解读及冲突配置》，人民出版社2009年版，第155页。

[15]朱晓喆、徐刚：“民法上生育权的表象与本质”，载《法学研究》2010年第5期。

[16]正当理由是指因为身体健康、生理缺陷和国家政策不允许等重大事由不适合和不能生育，工作事业、身材相貌等不应成为“正当理由”的理由。

[17]参见张其山：“生育权纠纷的利益衡量”，载陈金钊主编：《法律方法》（第8卷），山东人民出版社2009年版，第150页。

[18]参见费孝通：《乡土中国性育制度》，北京大学出版社1998年版，第123～124页。

[19]如法律不禁止老年人结婚，但是老年人的婚姻就很难说是以生育为目的的，他们多是为寻求一个伴来互相照顾。参见史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第98页。

[20]参见[德]恩格斯：“家庭、私有制和国家的起源”，载《马克思恩格斯选集》（第4卷），人民出版社1995年版，第2页。

[21][德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第184～187页。

[22]Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，translated by Julian Riveis，Oxford University Press，2002，pp.47～48.

[23]同上，第53～54页。

[24]据统计，全球因妊娠或分娩导致的并发症平均每一分钟就有一名妇女被夺去生命。参见顾宝昌：《生殖健康与计划生育国际观点与动向》，中国人口出版社1996年版，第47页。

[25]参见[美]阿丽塔·L·艾伦、理查德·C·托克音顿：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹等译，中国民主法制出版社2004年版，第363页。

[26]参见黄丁全：《医疗、法律与生命伦理》，法律出版社2004年版，第422～423页。

[27]参见[美]威廉·杰·欧·唐奈等：《美国婚姻与婚姻法》，顾培东、杨遂全译，重庆出版社1985年版，第212页。

[28]幸颜静：“论生育权在私法领域的存在”，载《中华女子学院学报》2011年第5期。

[29]转引自李文康：“生育权侵权及其法律救济”，载《湖南科技学院学报》2005年第7期。

[30]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法（上）》，张新宝译，法律出版社2002年版，第708页。