第六节　劳务派遣人员的风险管理

◆必备知识

1.劳务派遣是一种典型的三角用工方式

劳务派遣是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督、以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊的用工方式。

劳务派遣用工方式中涉及劳务派遣单位、用工单位、被派遣劳动者三方，是一种典型的三角雇佣关系。劳务派遣单位“雇人不用人”、用工单位“用人不雇佣”，使得这一用工方式与标准劳动关系有很大的区别。2008年1月1日实施的《劳动合同法》中首次通过法律形式明确劳务派遣这一用工方式，该法“特别规定”一章对劳务派遣进行了详细规定。

2.劳动权利义务在劳务派遣中出现分离

传统标准劳动关系项下，签订劳动合同主体、社保缴费主体、工资发放主体均为同一“用人单位”，但在劳务派遣用工方式中，劳务派遣单位系派遣劳动者的“用人单位”，但其仅执行劳动合同(签订及解除)、工资发放、社保缴纳、接受用工单位退回、另行安排工作等内容;日常工作布置和管理、奖励和惩处、休假安排等均由用工单位执行，传统的劳动关系权利义务在不同主体之间的分离导致各方关系的复杂性。

3.《劳动合同法》对劳务派遣进行了严格限制

虽然劳务派遣对用工单位而言是一种灵活用工方式，但2012年修改后的《劳动合同法》对劳务派遣进行多方面的限制，具体包括:

(1)主体限制，经营劳务派遣业务必须获得行政许可;

(2)合同限制，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订两年以上固定期限劳动合同;

(3)岗位限制，用工单位使用劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性岗位上实施;

(4)比例限制，用工单位使用劳务派遣人数不得超过用工总量的10%;

(5)报酬限制，用工单位对派遣员工应当执行“同工同酬”;

(6)退回限制，用工单位需基于法律规定的条件方可将派遣劳动者退回劳务派遣单位;

(7)责任限制，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，应当承担连带赔偿责任。

◆典型案例

案例1.劳务派遣员工可否主张签订无固定期限劳动合同?

案例实录: 2002年1月，马某通过北京某劳务服务中心(以下简称服务中心)派遣至某配送中心工作，服务中心陆续与马某签订劳动合同。2009年1 月1日和2010年1月1日又连续两次续签书面劳动合同。2011年12月31日双方合同到期，马某以连续签订两次合同为由向服务中心提出签订无固定期限劳动合同，但遭到服务中心的拒绝。服务中心认为，《劳动合同法》规定劳务派遣员工应当签订两年固定期限劳动合同，所以马某的诉请无法律依据。后双方发生争议，诉至法院。

专家分析:《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。本案中马某虽然系劳务派遣员工，但其与服务中心建立的仍是正式的劳动合同关系，应当适用《劳动合同法》第十四条规定，据此法院判决服务中心应当与马某续订无固定期限合同，服务中心应当续订劳动合同而选择终止合同，构成违法终止。根据马某的诉请服务中心应当向马某支付违法终止劳动合同的赔偿金。

应当注意的是，本案发生在北京市，目前北京市、广州市[11]等地均认为劳务派遣应当适用无固定期限劳动合同的规定。但也有部分地区(如上海市、江苏省[12])认为劳务派遣属于灵活用工，不应强制适用签订无固定期限劳动合同的规定。

案例2.劳务派遣“同工同酬”如何理解?

案例实录: 2007年5月1日，吴某与某人才公司签订书面劳动合同，派遣至某加油站工作，担任加油员一职。根据劳动合同的约定，人才公司每月支付吴某工资1824元。合同履行期间吴某听闻加油站另一加油员每月领取3600元工资，该员工系与加油站直接签订劳动合同的正式工，故其认为自己遭受了“歧视”。2013年吴某离职后申请仲裁要求加油站支付同工同酬差额总计136800元。

专家分析:根据《劳动合同法》第六十三条规定，“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”。但上述同工同酬并非是指“同岗同酬”，参考原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的规定，同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。实践中还需结合员工的工作经验、职业资格等综合判断，由于吴某未举证与另一位加油员工存在完全相同的“同工”条件，因此仲裁机构驳回了吴某的诉请。

现实当中员工要证明完全“同工者”难度极大，因此，2013年7月1日修订后的《劳动合同法》强调“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法”，也即不再强调等额劳动报酬，而指用工单位的劳动报酬分配制度应同等适用派遣工，不能以身份为条件歧视劳务派遣人员。

案例3.在“非三性岗位”实施劳务派遣，是否视为直接用工?

案例实录:甲某与某人才公司签订期限自2008年8月1日至2010年7月31日的劳动合同，约定甲某被派往农行某支行从事银行相关工作，另月基本工资加奖金不低于960元，由乙公司按月发放，除此之外，甲某每月的收入中还含有不等额的奖金及加班工资。甲某被派遣到某支行后，先后担任柜台营业员及大堂经理工作。2010年7月28日，人才公司通知甲某双方劳动关系于2010年7月31日终止。后甲某申请仲裁，要求确认与人才公司订立的劳动合同无效;确认与某支行存在劳动关系;某支行支付未订立劳动合同的二倍工资196633元;支付精神损失费146万元。甲某认为大堂经理并非辅助性岗位，不应实施劳务派遣，故人才公司与其签订的劳动合同无效。某支行则认为双方并未签订劳动合同，甲某与人才公司签订劳动合同合法有效，且实际履行，不同意甲某的诉请。

专家分析:本案发生在《劳动合同法》修改前，彼时《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。并非强制用工单位在“三性岗位”上实施劳务派遣，故仲裁机构驳回了甲某的仲裁请求，并且认为甲某无证据证明大堂经理属于非辅助性岗位。

然修改后的《劳动合同法》第六十六条规定:“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”由此“三性岗位”成为用工单位的强制性义务。如果违反，是否应视为劳务派遣关系无效，并视为被派遣劳动者与用工单位建立事实劳动关系呢?

对此，《劳动合同法》未作明确说明，而仅规定“用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元到一万元的标准处以罚款”。但部分地区(如辽宁省、重庆市、汕头市[13]等地)将违反“三性岗位”的行为视为用工单位直接与被派遣劳动者建立劳动关系。

◆专家建议

综合上述案例以及企业使用劳务派遣人员的潜在法律风险，如下建议可供参考:

1.避免使用未签订书面劳动合同的派遣工

由于法律明确规定劳务派遣员工应签订二年以上固定期限劳动合同，用工单位在接受派遣工时应核实其是否与劳务派遣单位签订书面劳动合同，执行“先签合同、再上岗”的入职操作流程。

如果用工单位使用未签订劳动合同的派遣工，且派遣员工拒绝与派遣公司签订合同，而员工又实际接受用工单位管理，对用工单位而言存在与“派遣工”建立事实劳动关系的风险。

2.用工单位应督促派遣单位履行法定义务

虽然劳务派遣单位系派遣员工的实际雇主，但若用工单位已经向派遣单位支付了派遣员工的工资、社会保险费用，仅仅因为劳务派遣单位未为员工缴纳社会保险费而导致派遣员工发生工伤无法理赔，用工单位还需承担连带责任。

因此，用工单位不宜“事不关己，高高挂起”，应积极敦促劳务派遣单位履行劳动法项下的各项义务，包括工资支付、社保缴纳等并展开定期核查以避免大范围侵犯劳动者利益的情况。对于用工单位而言，在劳动报酬、福利待遇方面应执行“非歧视原则”，实行相同的劳动报酬分配方法和福利政策，避免发生劳动争议和群体性纠纷。

3.用工单位应正确行使“退回”权利

由于劳务派遣员工并非用工单位的正式雇员，用工单位“清退”劳务派遣员工的唯一方式是“依法退回”，法律规定以外的情形不应执行退回，否则应承担违法责任，结合《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》的规定，用工单位可以执行退回的条件有:

(1)《劳动合同法》第三十九条规定的情形;

(2)《劳动合同法》第四十条规定的情形;

(3)《劳动合同法》第四十一条规定的情形;

(4)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;

(5)劳务派遣协议期满终止的。

除上述法律规定的退回情形外，用工单位与被派遣劳动者、劳务派遣单位另行约定的“退回条件”一般不会得到司法机关的支持(部分地区除外[14])。

4.用工单位还应正确理解“连带责任”

劳务派遣员工利益受损，既可能由用工单位原因导致(如未休年休假、工伤、违法退回等)，也可能系劳务派遣单位的过错(未依法缴纳社保、支付经济补偿金等)导致。新修改后的《劳动合同法》规定“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，其实质上取消了劳务派遣单位给劳动者造成损害，用工单位须承担连带责任的规定。

虽然新法修改对用工单位有利，但用工单位仍应在日常管理中敦促劳务派遣单位履行各项义务。

5.控制派遣“三性”和“比例”违法风险

由于修改后的《劳动合同法》增加了“三性”和“比例”的强制性要求，用工单位可通过履行民主程序确定“辅助性岗位目录”，如召开职工代表大会、职工大会，与工会平等协商确定相关派遣岗位的范围。

而对原有派遣比例较大的用工单位，应按照《劳务派遣暂行规定》的要求在2016年3月1日前整改到位，新增劳务派遣员工时也应注意10%的比例限制。需要注意的是，外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

◆相关法规

《劳动合同法》

第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位的规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

(六)被依法追究刑事责任的。

第四十条　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员:

(一)依照企业破产法规定进行重整的;

(二)生产经营发生严重困难的;

(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;

(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员:

(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;

(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;

(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第五十七条第二款　经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。

第五十八条第二款　劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

第六十六条　劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

第九十二条第二款　劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正;逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《劳务派遣暂行规定》

第九条　用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

第二十四条　用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。

第二十八条　用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。