第三节　劳动合同类型选定的风险防控

◆必备知识

1.劳动合同包括三种类型

根据《劳动合同法》规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

其中，固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

2.劳动合同类型原则上经双方协商一致确定

除法律另有规定外，劳动合同类型的选定属于劳动者和用人单位协商范畴，经协商一致，用人单位既可以在员工入职时与员工签订固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或以完成一定任务为期限的劳动合同，也可以在劳动合同期满前、期满后与员工签订不同类型的劳动合同。

3.用人单位在特定情形下只能选择与员工签订无固定期限劳动合同

根据《劳动合同法》有关规定，原劳动合同期满，用人单位在与员工无法就终止劳动合同或续订其他类型劳动合同达成一致的情况下，应当与员工签订无固定期限劳动合同的具体情形包括:

(1)劳动者在本单位连续工作满十年的;

(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(3)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同;

(4)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的。

◆典型案例

案例1.仅明确合同起始日期是否视为无固定期限劳动合同?

案例实录:陈某于2012年1月进入某物流公司担任商务经理一职，双方在2012年2月签订劳动合同一份，但劳动合同系英文版，仅约定了劳动合同起始日期，未注明系固定期限或无固定期限劳动合同。劳动合同对工作岗位、工资报酬、岗位职责均作了明确约定。2013年2月陈某因个人原因提出辞职，后申请仲裁要求物流公司支付其2012年2月至2012年12月期间未签订劳动合同的双倍工资110000元，并认为劳动合同未明确类型属于无效合同。物流公司则认为该份合同实质上是一份无固定期限劳动合同，且双方客观上确实签订了书面合同。

专家分析:根据《劳动合同法》第十四条第一款规定:“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。”本案中陈某与物流公司签署了书面劳动合同，虽然未明文记载劳动合同类型系固定期限还是无固定期限，但并不属于“未订立书面合同”的情况，况且将该合同理解为无固定期限劳动合同对陈某有利，双方亦按照该合同履行各自权利义务，陈某主张未订立合同的双倍工资并无事实依据。最终仲裁机构驳回了陈某的仲裁请求。

案例2.因病假导致工龄超过10年，员工可否要求续订无固定期限劳动合同?

案例实录:黄某于2000年2月2日进入江苏某科技公司(以下简称科技公司)工作。双方签订劳动合同约定，“劳动合同期限自2000年2月2日至2000年12月31日止”。此后，双方劳动合同逐年续签，合同起始期限均为每年的1月1日至当年12月31日。最后一份劳动合同期限为2009年1月1日至2009年12月31日。2009年12月31日上午，黄某打电话向科技公司请病假，科技公司则向黄某发送终止劳动关系通知书，通知书称劳动合同到期将不续签，但因病假双方劳动关系顺延至相应情形消失时终止。2010年3月1日，黄某病愈后回到科技公司，并提出自己与公司劳动合同期限已满10年，要求建立无固定期限劳动合同，但遭到科技公司的拒绝。后黄某申请仲裁，要求恢复劳动关系并确认双方建立无固定期限劳动合同关系。仲裁机构裁决科技公司败诉后，科技公司向法院提起诉讼，要求不确认双方建立无固定劳动合同关系。

专家分析:根据《劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年，在原劳动合同期满时有权提出续订无固定期限劳动合同，用人单位不得予以拒绝。本案的特殊之处在于员工原合同期限内工龄不满十年，但因病假导致合同顺延，顺延的期间是否应计入无固定所需的“工龄”当中?对此，《劳动部办公厅对〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示〉的复函》曾规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此，在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。因此，劳动者患病期间虽无须提供劳动，但与用人单位的劳动关系继续存续，应计入工作年限，符合续订无固定期限劳动合同条件的，用人单位不得予以拒绝。

目前全国多数地区认为因法定情形导致劳动合同顺延的，顺延时间计入工龄，不影响劳动者享有签订无固定期限合同的权利。但上海市最高人民法院则认为，劳动者享受了劳动合同顺延的保护，不能“双重获益”，即不能获得续订无固定期限劳动合同的权利[2]。本案因发生在江苏，法院最终支持了黄某的诉请。

案例3.连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位可否终止合同?

案例实录: 2009年4月20日，苑某与大连某保险公司(以下简称保险公司)签订劳动合同，期限为2009年4月20日至2011年4月19日。合同期满后双方又续订合同至2013年4月19日。2013年3月15日保险公司向苑某发出了《不续签劳动合同通知书》，苑某则于4月12日向保险公司发出了《关于签订无固定期限合同的申请》但遭到保险公司的拒绝。2013年7月30日苑某申请仲裁，要求续订无固定期限劳动合同，恢复原岗位工作，并认为双方已经订立二次固定期限劳动合同，符合应当签订无固定期限劳动合同的条件。保险公司则认为双方系因合同期满而终止劳动关系，系合法终止劳动合同。

专家分析:根据《劳动合同法》第十四条第二款第(三)项规定，连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，用人单位应与劳动者续订无固定期限劳动合同。本案的争议焦点在于二次合同到期后，“续订劳动合同”是否需经用人单位“同意”，还仅仅是用人单位的法定义务。从字面意思理解，如果二次劳动合同到期后用人单位即须签订无固定期限劳动合同，则立法无须另行增加“续订劳动合同”的表述。本案大连市中级人民法院持该种观点，并以用人单位不同意续订可以终止原劳动合同为由判决员工败诉。

关于“续订劳动合同”究竟理解为前置条件还是必经程序，各地司法实践存在一定争议，北京市[3]、浙江省、江苏省、广东省等全国大多数地区司法实践认为续订劳动合同是用人单位的义务，而上海市[4]等少数地区则认为应经用人单位同意续订后劳动者方有权要求续订无固定期限劳动合同。

【专家建议】

综合上述案例以及企业在劳动合同类型确定中的潜在法律风险，如下建议可供参考:

1.用人单位可根据员工工作特点灵活确定合同类型

在首次劳动合同的签订过程中，用人单位可行使自主权，灵活确定劳动合同类型，诸如促销、建筑安装工程、项目代理销售等具有阶段性的工作任务，完全可与劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同，并明确任务终止的标志(如以公司书面通知为准)。

对于其他具有较强稳定性的工作内容，可与员工签订固定期限劳动合同，劳动合同期限并无最长和最短的期限的限制，企业可灵活选择，有些甚至可以签订一个月的固定期限劳动合同。

2.非首次合同续订应注意无固定期限合同的限制

员工工作满十年、员工连续签订二次或多次合同，均可能导致应当订立无固定期限劳动合同的情形出现，用人单位应谨慎行使合同终止或续订的权利，具体包括:

(1)经协商一致，双方仍可续订固定期限劳动合同;

(2)经协商一致，双方可终止原劳动合同;

(3)员工提出续订无固定期限劳动合同且不同意终止合同或续订固定合同，则用人单位应作好续订无固定期限劳动合同的准备[5]。

3.续订无固定期限劳动合同应履行诚实磋商义务

在符合应当签订无固定期限劳动合同的条件下，用人单位仍应履行诚信磋商义务，不得恶意降低续订劳动合同的条件(如调整岗位、降低薪资、变更工作地点)，如果因用人单位原因导致双方无法就无固定合同达成一致并最终导致劳动合同终止的，用人单位仍然存在违法终止劳动合同的风险。

另外，如果用人单位对劳动合同条件未作显著变化的情况下，劳动者拒不接受签订无固定劳动合同，此时用人单位不仅可以依法终止原劳动合同，而且无须向劳动者支付经济补偿金。

◆相关法规

《劳动合同法》

第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

劳动部办公厅《对〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示〉的复函》

二、按照《劳动法》及有关配套规章的规定，劳动者患病或非因工负伤，依法享有医疗期，因此在计算“同一用人单位连续工作时间”时，不应扣除劳动者依法享有的医疗期时间。

三、在计算医疗期、经济补偿时，“本单位工作年限”与“同一用人单位连续工作时间”为同一概念，也不应扣除劳动者此前依法享有的医疗期时间。