第一节 中国传统刑法的基本原则与制度

中国传统刑事立法是中华法系中最为成熟和发达的部分，无论是技术性刑法原则，还是伦理性刑法原则，都体现了传统刑法思想鲜明的特色。而罪名体系和刑罚制度的变迁，则体现了刑事立法技术的进步和刑罚文明的发展。

一 “刑罚世轻世重”的刑事政策

西周初年，以周公为代表的西周统治者在总结前代政治经验和用刑经验基础上，提出了“刑罚世轻世重”理论，并以此作为国家的刑事政策，来指导法律实践。《尚书·吕刑》载，“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重”，此处“权”指权衡、度量。这一原则要求根据时事的变化，根据国家的具体政治情况、社会环境等因素来决定用刑的宽严轻重。具体标准表现为，“一曰刑新国用轻典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典”。[1]“典”为刑法、刑罚。也就是主张在刚刚夺取政权，建立新国家时，用刑应该偏于轻缓，以稳定民心。当国家安宁、政局稳定时，用刑应该平和适中，不轻不重。当时局动荡，国家出现骚乱不安因素时，则要重典治乱世，用严刑峻法来镇压暴乱，恢复和稳定社会秩序。

“轻重诸罚有权”的理论和做法，后来被融入中国政治理论之中，对后世各封建帝王施法用刑有很大影响。特别是“重典治乱世”的理论，历史上多次被封建帝王用作实施严刑峻法的理论依据。春秋时，子产有“宽猛相济”的主张，认为“惟有德者能以宽服民，其次莫如猛”[2]，表现在刑事政策上，也就是轻重相济，以重为主。战国时，法家大都强调“礼、法以时而定，制、令各顺其宜”[3]。当时之世既“争于气力”，故必须“重刑轻罪”。儒家的荀子则强调“治则刑重，乱则刑轻，犯治之罪故重，犯乱之罪故轻”[4]。曹操治魏，也强调“治定之化，以礼为首；拨乱之政，以刑为先”；而明太祖朱元璋更明申此旨，对建文帝说，“吾治乱世，刑不得不重；汝治平世，刑自当轻”[5]。可谓深得此中真谛。

二 技术性刑法原则

1.累犯加重处罚，俱发从重

中国古代对一个人犯数罪的情形，在定罪量刑时有俱发从重与累犯加重的区分，二者主观心理状态上存在明显差别：俱发罪的数罪都是在裁判以前所犯，在犯罪人的主观心理上尚难确定其是否有怙恶不悛的心态，故权从一重，即对数罪中的重罪科处刑罚，轻罪的刑罚已被吸收于重罪刑罚之中；累犯则系前罪已处罚完毕而又重新犯罪，犯罪人在主观心理上表现出不思悔过的特点，实属“罔有悛心，怙终其事”，因而“峻之以法，用惩其罪”，加重处罚，自属当然。

2.区分故意和过失

早在西周时期，在观念上和制度上已经开始区分故意犯罪和过失犯罪，并对其给予截然不同的处罚。据史载，西周有“三宥之法”，即对三种情况下的犯罪要宽宥和原谅。“一曰过失，二曰弗知，三曰遗忘。”这说明当时对过失犯罪，对犯罪在主观恶性程度上的差别，已经有比较清楚和深刻的认识。《尚书·康诰》中记载周公曾指教即将统治殷商遗民的康叔说：“人有小罪，非眚，乃惟终……有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾……时乃不可杀。”其中，“眚”是指过失之意，“非眚”即为故意。周公认为，一个人犯罪虽小，但是故意为之，而且是经常性的惯犯，则罪虽小，也不可不杀。若是有人犯了大罪，但属过失行为，而且偶然犯之，并非故意惯犯，这种人所犯虽大，也不能杀。所谓“宥过无大，刑故无小”就是指这种对过失从轻甚至减轻处罚，而对故意犯罪严加惩处的刑罚方法。

在《唐律》中，谋杀人、故杀人、斗殴以刃杀人，皆处绞刑或斩刑；但过失杀伤人一般处罚较轻，且听赎。《唐律·名例律》规定：“其本应重而犯时不知者，依凡论；本应轻者，听从本。”《疏议》说：“假有叔侄别处生长，素不相识，侄打伤叔，官司推问始知，听依凡人斗法。”就是侄儿不识叔叔而殴伤叔叔时，依凡人之间的斗殴罪处罚，而不应按照侄儿殴伤伯叔的重罪论处。“又如别处行盗，盗得大祀神御之物，如此之类，并是犯时不知，得依凡论，悉同常盗断。”就是在别处盗窃得到宗庙或宫殿之宝物而仅仅以为是凡人之物时，就不能按“大不敬”的重罪处罚，只能按照一般盗窃罪处罚。这就是“本应重而犯时不知者依凡论”，“其本应轻者，或有父不识子，主不识奴，殴打后然始知，悉须依打子及奴本法，不可以凡斗而论。是名本应轻罪者听从本”。这就是说，父打子，主打奴，如果打时不知，事后乃知，就不能依照凡人之间斗殴之罪处理，而应该“准五服以制罪”即按照尊长殴打卑幼的情形处理。因为尊长打伤卑幼处罚轻，凡人之间殴伤处罚重。这就是“事应轻者听从本”。这些规定都贯彻了故意和过失的原则。然中国古代对故意和过失概念的规定与现代刑法规定之间仍有一定差异，这是应该注意的，不可简单类比。

3.自首制度

自首者，自露其罪也。所谓善莫大于改过。在法律上正式规定自首制度始于秦律，规定自首减轻刑罚，消除犯罪后果减免刑罚。“自首”的概念，曹魏初期已出现，后历代相沿。至隋唐，对自首制度的规定已十分详细。唐律明确自首的概念为犯罪未被告发而主动到官府交待的行为。《唐律·名例律》：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。”《疏议》说：“若有文牒言告，官司判令三审……虽欲自新，不得成首……假有已被推鞠，因问，乃更别言余事，亦得免其余罪。”[6]这就是说，唐律中的自首，一般在两种情况下构成：一是犯罪未被发觉时；二是在交待此罪时带出彼罪。此外唐律还有以下多种“视同自首”的规定：代首，遣人代首与本人自首同；容隐者告，得相容隐者告发与本人同。需指出的是他人代首或相容隐者告发后，犯罪者本人须到官府受审，否则不得免罪。宋元明清大致沿用《唐律》的规定而稍有变通。

4.有限罪刑法定与刑罚类推适用

《唐律·断狱律》：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十”，“诸制敕断罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比。若辄引，致罪有出入者，以故失论”。[7]这都是唐律关于刑事审判须受成文法限制的规定。这些规定，近于今日所谓“罪刑法定原则”，但与晋人刘颂的“律法断罪，皆当以法、律、令正文。若无正文，依附名例断之。其正文、名例所不及，皆勿论”[8]的主张相比尚有一定距离。而且，这种近似罪刑法定主义的规定又被另一些规定所冲淡。《唐律·杂律》规定，“诸不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十”，其立法目的就是“临时处断，量情为罪，庶补阙遗”，就是说给了法官在法定罪刑之外一定的临时治罪权。同时，《唐律·断狱律》规定：“事有时宜，故人主权断制敕，量情处分。”也就是说皇帝的审判权永远不受法定罪刑的限制。因此在只有治民之法，没有治君之法，皇权尚存的中国古代，罪刑法定只能说是“有限的罪刑法定”。

中国古代在司法过程中遇到法无规定的情况时，往往“比附论刑”，使审判官具有很大的自由裁判权。最甚为汉代“春秋决狱”，凡论刑定罪皆依《春秋》之微言大义，论心而定，造成严重的司法擅断情况。《唐律·名例律》对于法无明文之规定的情况明确指出：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”[9]这相当于当今一些国家仍保留的“类推适用”原则。这是罪刑法定原则的例外。针对部曲、奴婢受财私和，知主被人杀而不告的情况，《唐律·贼盗律》疏议说：“金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸。”[10]意思是即使刑律无相应定罪条文，也不能使有些恶行逍遥法外，一定要“比附论刑”。

所谓“举重明轻”，是指比照从前（被免于处罚）的更重的恶行判决先例来决定对眼下正待判决的（较轻）恶行而不加处罚（“出罪”）；所谓“举轻明重”，是指比照从前（被给予处罚）的更轻的恶行判决先例来决定对眼下正待判决的（较重）恶行而加以处罚（“入罪”）。

三 伦理性刑法原则

以律为代表的中华法系是“一准乎礼”的典型，儒法合流后的中国古代正统法律思想，体现出了极浓的中国伦理精神，以下刑事法律原则及制度正是这一特点的体现。

1.亲亲相隐

即“亲亲得相首匿”，指在直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。这一原则最早可见于孔子的主张“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”[11]。汉代儒家思想定为一尊之后，“亲亲得相首匿”便成为汉律中定罪量刑的一项原则。汉宣帝地节四年诏：“父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉？自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”[12]根据这一原则，卑幼若首匿尊长，不负刑事责任；尊长首匿卑幼，除死罪上请减免外，其他也不负刑事责任。

《唐律》继承了汉律以来“亲亲得相首匿”的制度，贯彻了儒家“亲亲相隐”的法律原则。《唐律·名例律》规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。部曲奴婢为主隐，皆勿论，即漏露其事及擿语消息，亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上，不用此律。”[13]其含义是：所有同居亲属（不论服制）均可相隐，不同居的小功以下亲属相隐也可减轻处罚。但如果所犯系“十恶”中危害君权的犯罪和造畜蛊毒、杀一家非死罪三人及肢解人等犯罪，则不得容隐，否则一并治罪。宋元明清各代均继承了这一制度。

2.服制定罪与存留养亲

依服制定罪是《晋律》首创，目的在“峻礼教之防”。它是指亲属间的犯罪，据周礼五等丧服所规定的亲等来定罪量刑。五服由亲到疏分别为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。五服制度原为确定亲疏的标志，自晋“准五服以治罪”后，五服制度便有了法律意义。在人身侵犯类案件中，服制愈近，以尊犯卑，处罚愈轻；以卑犯尊，处罚愈重。在侵犯财产类案件中，不分尊卑，比照常人减等科刑。在奸非类案件中，则不分尊卑，服制愈近，科刑越重。以服制定罪是自汉以来礼法合流的又一体现，以后历代律典均相沿用。明清为强调礼的突出地位，更将丧服八图列于律首，以解释五服的范围及“准五服以治罪”的原则。

留养，亦称“存留养亲”，指犯人直系尊亲属年老应侍而家无成丁，死罪非十恶，允许上请，流刑可免发遣，徒刑可缓期，将人犯留下以照料老人，老人去世后再实际执行。《北魏律·法例》规定：“诸犯死罪，若祖父母、父母七十以上，无成人子孙，旁无期亲者，具状上请。流者鞭笞，留养其亲，终则从流，不在原赦之例。”[14]这是中国古代法律家族化、伦常化的具体体现。这一内容亦为后代法律承袭。

3.特权制度

按照不同的级别，中国官贵在刑事立法中享受的特权有：八议、上请、官当、例减、收赎等。

曹魏时制定律典，首次明确规定了“八议”制度。“八议”的范围为议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、议宾。“亲”指皇室一定范围的亲属，具体包括皇帝袒免以上亲及太皇太后、皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲；“故”指皇帝的某些故旧，主要是长期侍奉皇帝并蒙受恩宠的近臣；“贤”指朝廷认为“有大德行”的贤人君子；“能”指“有大才业”，能整军旅、莅政事，为帝王之辅佐、人伦之师范者；“功”指“有大功勋”者；“贵”指职事官三品以上、散官二品以上及爵一品者；“勤”指“有大勤劳”者；“宾”指“承先代之后为国宾者”，即前朝君主的嫡系后裔。这八种人犯了死罪，官府不能直接定罪判刑，而要将他的犯罪情况和特殊身份报到朝廷，由负责官员集体审议，提出意见，报请皇帝裁决。犯流以下的罪，要减一等论罪。但若犯十恶罪，则不适用上述规定。

“上请”与“八议”有很多的相同之处，其区别主要在于，其适用对象的品级比“八议”略低，他们是皇太子妃大功以上亲、应议者期以上亲及孙、官爵五品以上者。这些人犯死罪，司法官吏也不得擅自处理，必须先奏请皇帝裁断，以使其予以减刑或免刑。与“八议”不同的是，司法机关在奏报中可以明言依律应斩或绞。适用“上请”制度的限制条件也比八议要多，除犯“十恶”外，“反逆缘坐，杀人，监守内奸，盗，略人，受财枉法者”，均不得适用“上请”制度。

三国两晋南北朝时期，多行“九品中正制”，朝廷用人以家世门第为标准，为保证世族地主在国家政权中的地位，进一步扩大官僚的律上特权，“官当”制度遂应运而生。继晋之后的梁，在官身犯，只处罚金。《北魏律·法例》规定：公、侯、伯、子、男五等爵，每等抵三年徒刑。官品从第五品起一阶当刑二年；免官者，三年后照原官阶降一级叙用。《陈律》则正式使用“官当”一词，规定品官犯罪判五年、四年徒刑的，准用官职抵二年刑，余刑居作外，属公罪过误，可处罚金；判二年徒刑的，可用赎刑。及至隋唐，“官当”制日臻完备。明清始，为加强官吏控制而被取消，但“罚俸”、“降级”仍可为特权使用。

“例减”适用对象的品级又低于“上请”，适用于七品以上官及应请者的近亲属。他们如犯有流以下罪，可以直接减刑一等处罚。“收赎”适用对象的品级又低于“例减”，它适用于九品以上官，及应议、请、减者及近亲属。他们犯流刑以下罪可以铜赎刑。对于赎的限制性条件更多，即犯“十恶”及五流罪者，均不在减赎之列，仍依法流配。为官的，要依法除名。

4.重惩“十恶”

中国古代法典中“十恶”源于“重罪十条”，“重罪十条”正式入律始于北齐。北齐律将直接危害国家根本利益的最严重的十种犯罪置于律首。这十条是：“一曰反逆，二曰大逆，三曰叛，四曰降，五曰恶逆，六曰不道，七曰不敬，八曰不孝，九曰不义，十曰内乱。其犯此十者不在八议论赎之限。”隋唐律在此基础上发展为“十恶”，《唐律·名例律》规定国家必须重惩的“十恶”是：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义、内乱。犯“十恶”者均处以重刑，且为常赦所不原，即使属“八议”范围者，亦不得议、请、减。随后“十恶”成为定制，并为宋元明清历代承袭。

5.区分犯罪人身份

老、少、废、疾犯罪减免处罚的原则。据史籍记载，西周时期有“三赦之法”：“一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”[15]这三种人，如果触犯法律，应该减轻、赦免其刑罚。《礼记》也记载：“八十、九十曰耄，七十曰悼。悼与耄，虽有罪不加刑焉。”这一原则正是西周时期“明德慎罚”的法律思想以及“亲亲”礼治原则在刑法定罪量刑方面的具体体现。作为一项“矜老恤幼”的典型制度，西周时期减免老、幼刑罚的做法，在后世各朝得到继承和发扬。在汉唐时期，老幼犯罪减免刑罚的制度进一步规范化。直到民国时期的刑法典中，仍有“瘖哑人或未满十六岁或满八十岁人犯罪者，得减本刑一等或二等”的规定。[16]

官民有别、良贱有别，中国古代就奉行“刑不上大夫”的原则。官僚或贵族犯罪不承担或很少承担刑事责任（十恶犯罪除外）。在中国古代，良人和贱民是范围最为广泛的身份等级。良人是指国家的编户齐民，范围大致包括士、农、工、商。贱民在战国秦汉时期主要指官私奴婢，商人、赘婿、后父等也列入贱籍，身份较奴婢要高；魏晋南北朝及隋唐宋元各代，则包括奴婢、部曲和官户、工乐户、杂户、太常音声人等。良民和贱民在刑事责任上的差别主要体现在良贱互犯杀伤罪与奸非罪上。凡良犯贱，减等科刑；贱犯良，则加等处罚。

华夷有别，这主要是针对我们今天所说的外国人以及中国境内的少数民族而言。按照《唐律疏议》的解释，是指“蕃夷之国，别立君长者”。《唐律疏议》卷6规定，“化外人”犯罪如系同类犯罪，则问其本国之制，依其俗断之，为属人主义；如系“异类相犯者”，则按《唐律》处断，此为属地主义。对中国人在外国或少数民族地区犯罪问题，唐律未做规定。明代改行属地主义，凡化外人犯罪者，并依《大明律》论断。清律继承了明律的规定。值得注意的是清律对中国人在外国或少数民族地区犯罪做了规定，如内地人在蒙古地区抢劫，依《大清律》；如蒙古人与民人伙同抢劫，核其罪名，依重者问拟。此外，从宋代开始，向境外贩卖人口、铜铁、米粮和船只等违禁品的，照中国法律处罚断罪。这说明随着海外交往的发展，对国人在境外的犯罪也开始追究。

四 以五刑为代表的刑罚体系

中国古代自始至终都以“五刑”指称刑罚体系，但“五刑”的含义却有区别，具体内容在各时代也不尽相同。从原始社会末期到夏商周三代，是以肉刑为中心的“五刑”体系。西汉时开始刑罚改革，废除肉刑，向徒流刑过渡。到唐代形成了以徒流刑为中心的“五刑”体系，笞、杖、徒、流、死五种法定刑，按轻重等级，共分为二十等。

清律仍然沿用笞、杖、徒、流、死五种法定刑罚，但在五刑的具体适用上有一些变化，表现如下。

1.五种法定刑罚的变化

其变化主要表现在具体适用上。笞刑自十至五十，分为五等。杖刑自六十至一百，亦分为五等。徒刑自一年起，以半年为一等，至三年止，并赋以杖刑，亦分为五等。徒刑的执行一般是“发本省驿递，其无驿县，分拨各衙门充水火夫各项杂役，限满释放”[17]。流刑分为二千里、二千五百里、三千里三等。减死入流，为次死之刑，但也赋以杖一百，强制劳役一年。死刑分绞、斩两种，根据罪行程度或“立决”，或“监候”。“立决”适用于重大的犯罪，一经皇帝批准，立即执行，所以又称“决不待时”；“监候”适用于死刑中相对较轻的罪行，一般是留待秋后，经秋审大典再决定是否执行死刑。

2.五刑之外的刑罚

五刑之外，徒刑有总徒、准徒；流刑有迁徙、充军和发遣；死刑有凌迟、枭首和戮尸；另有刺字、枷号等附加刑。

充军是明朝时介于流刑和死刑之间的刑罚，在清代被广泛沿用，分为附近充军、近边充军、边远充军、极边充军、烟瘴充军五等，号为“五军”。值得注意的是由于清朝军制的不同，没有“终身充军”和“永远充军”的区别，所以实际上充军与流刑并无不同，只是极边、烟瘴的距离要远远大于流三千里而已。充军是清代常用的刑罚。发遣是指将罪犯发配给驻防士兵做奴隶，所以遣犯的地位比流犯和军犯还要低。它也是清朝常用的刑罚。

凌迟又称极刑，清朝对凌迟刑在适用范围和行刑方式上较前朝都有所发展，如在适用范围上增加了劫囚、发冢、谋杀人、杀一家三人、殴伤业师、殴祖父母及父母、谋杀本夫，等等；同时在行刑方式上，较前朝更为残酷，据《大清律集成》所载，“凌迟者，其法乃寸而磔之，必至体无残服脔……”。枭首也是清朝广为施用的死刑之一，它最初只适用于凌迟重犯，后来又扩及对江洋大盗、爬城行劫、粮船水手行劫施以枭首之刑。戮尸是对凌迟和枭首的一种补充，凡是应该处以凌迟或枭首的罪犯在执行之前已经死亡的，对罪犯的尸体施加斩戮之刑。凌迟、枭首、戮尸等残酷刑罚是封建社会末期统治阶级维护其专制统治的极端手段，试图以酷刑压迫民众的反抗。

刺字刑在清朝得到广泛适用，主要表现在适用范围愈加广泛，清初刺字之刑只适用于少数几种犯罪，如盗窃、“逃人”，发展到后来又有刺缘坐，刺凶犯，刺逃军逃流，刺外遣、改遣、改发等；刺字的方式也趋于规范化，刺字的部位，初犯先刺右臂，再犯刺左臂，更犯刺右面、左面；刺字的内容有刺字事由、刺管束的地方，并分刺满汉两种文字。

3.满汉异罚，满人在刑罚适用上享有特权

满人在触犯律、例时可以不像汉人那样，遵照《大清律令》决罚，他们可以享有“减等”、“换刑”的特权。如果满人所犯为轻罪，应处以笞刑或杖刑，一般执行鞭刑；如所犯罪行较重，须处以徒刑、流刑、充军、发遣的，可按罪行轻重折换为枷号。枷号最初只适用于满人，作为免发遣的一种优待。后来枷号也作为一种加重处罚的手段适用于汉人，有“盗窃再犯加枷”、“犯奸加枷”、“逃军逃流加枷”等定例。

清朝刑罚制度有由重变轻的方面，但更主要的是由轻变重。这完全是基于统治阶级强化体制秩序，实行威吓预防的需要。

从西周时起，“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重”的指导思想就开始形成，成为中国古代刑事政策的主流。累犯加重、俱发从重处罚，区分故意和过失，自首原罪，有限罪刑法定和刑法类推适用，保辜制度以及“七杀”、“六赃”的制度规定，体现了中国传统刑事立法技术的成熟，而亲亲相隐，服制定罪与存留养亲，八议、官当、上请减赎等等级特权，重惩“十恶”，官民有别、尊卑有别、良贱有别、华夷有别的身份区分，深刻体现了儒家伦理和宗法思想对中国古代刑法的影响。因此，中国古代刑律中，其罪名体系和刑罚制度，都有一一贯之的继承性和清晰的历史发展脉络，体现了中国刑事立法技术的进步和刑罚文明的发展。