第一篇 概述

一 香港反就业歧视立法框架

香港并不存在一部综合性的统一的平等法或反歧视法，而是以“分别立法”的方式，先后制定了多项反歧视法例。香港反就业歧视立法包括三个层次：国际公约、宪法性法律和专门性法律。这些构成了香港反就业歧视的完整法律架构，为香港的反就业歧视工作提供了较为完善的法律保障。

（一）香港反就业歧视立法背景和过程

20世纪下半叶，在经济繁荣的背后，香港社会中的歧视和不平等现象极为突出，影响了社会的协调发展，对稳健的经济运行带来了隐患，香港社会和政府一直在为消除这些歧视而努力。

20世纪70年代，《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》通过英国政府的批准，适用于联合王国和包括当时香港在内的各个属土。这两个人权公约当中有多处关于反歧视的规定。同时，《香港特别行政区基本法》和《香港人权法案》中均规定了香港居民的平等权利，这一平等当然涵盖了就业的平等。因此，无论是香港社会的内在需求，还是香港政府的法定义务，都要求香港就推进平等机会和反对就业歧视进行具体的专门立法，并通过政府的积极工作来实现平等。

20世纪90年代，是香港反歧视立法迅速建立发展的年代。十年间，香港先后出台了两部宪法性法律和三部专门的反歧视立法，以规范发生在香港社会中的有关雇佣、教育、货品提供等领域的歧视问题。依据这三部法例，香港政府还建立了平等机会委员会，来执行这三部法例的实施，接受和处理香港居民的有关歧视投诉，并积极地进行平等机会的社会推广等工作。

（二）香港反就业歧视立法架构和主要内容

香港反就业歧视法律的第一个层次是国际公约。国际公约中关于反歧视有诸多规定，例如《香港特别行政区基本法》第39条规定：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。”

香港反就业歧视法律的第二个层次是宪法性法律，指《香港特别行政区基本法》（1990年）和《香港人权法案条例》（1991年）。前者确立了香港居民在法律面前一律平等的基本原则，后者是《公民权利和政治权利国际公约》适用于香港部分的国内法转化。《香港人权法案》第1条规定，人人得享受人权法案所确认之权利，无分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份等等。人权法案所载一切公民及政治权利之享受，男女权利，一律平等。《香港人权法案》第22条规定，人人在法律上一律平等，且应受法律平等保护，无所歧视。法律应禁止任何歧视，并保证人人享受平等而有效之保护，以防因种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或其他主张、民族本源或社会阶级、财产、出生或其他身份而生之歧视。

香港反就业歧视法律的第三个层次是专门性法律。20世纪90年代，鉴于承诺相关国际公约而负有的国际法义务，以及宪法性法律所赋予的保护香港居民平等的政府义务，更来自改善和稳定香港就业秩序和就业形势的需要，香港针对反就业歧视问题相继制定了三部专门法律，即《性别歧视条例》、《残疾歧视条例》和《家庭岗位歧视条例》，至今都经历过或大或小的修订。这三部法律比较详尽地规定了在不同的领域何谓歧视、何谓合理差别而非歧视、政府反歧视的职责、雇主的社会责任等内容，形成了相对统一的歧视标准，明确就业者的平等就业权利和救济方法，引导企业和社会团体等主体进行合法的雇佣行为，督促政府积极履行其推进平等就业的法律责任。因此，这三部专门法律给了香港反就业歧视领域最具实效的法律支持，使得香港社会中相对突出的就业歧视问题得到了比较有效的遏制。时隔十余年，香港在2008年7月又适时通过了《种族歧视条例》，并于2009年7月10日起施行。

《性别歧视条例》（香港法例第480章）颁布于1995年，一共有91条，8个附件。条例旨在将某些种类的性别歧视及基于婚姻状况或怀孕的歧视，以及性骚扰定为违法作为。由于就业歧视主要发生在雇主的雇佣过程中，该条例第三部分专门针对在雇佣过程中的歧视及性骚扰作了较为详尽的规定，旨在消除雇佣范畴中基于性别、婚姻状况、怀孕而产生的歧视，以及性骚扰及“使人受害”的行为，并促进男性与女性之间的平等就业机会。该条例的保障范围包括香港市民在雇佣、教育、货品、服务及设施的提供、处所的处置或管理、咨询团体的投票资格及被选入或加入该团体、参与社会和政府的活动等。除非雇员是完全或主要在香港以外地方工作，否则，《性别歧视条例》适用于全港的雇主。《性别歧视条例》亦规定了设立平等机会委员会（以下简称平机会）。

《残疾歧视条例》（香港法例第487章）颁布于1995年，一共有88条，6个附件。该条例旨在为残疾人提供平等的就业和发展机会，将基于任何人的弱能而在雇佣、处所提供、教育、加入合伙、获得职工会或其他会社的会员资格、进入处所信道、进入教育机构就读、享用体育设施以至货品、服务、设施的提供方面所遭受到的歧视定为违法行为，并针对残疾人士的骚扰及中伤作了具体的规定；扩大平机会的职权，使平机会在处理有关残疾人歧视问题时有法律依据。该条例对残疾进行了清晰的界定，第三部分“在雇佣范畴的歧视和骚扰”，对残疾人在就业领域所受的歧视提供救济和法律保障。该条例第12条还规定了在两种情形下（真正的职业资格；给雇主造成不合情理的困难）拒绝残疾人的求职请求是合法的表现，不属于歧视行为。特别值得注意的是，《残疾歧视条例》除了适用于全香港的雇主外，同样也适用于政府机构，如果政府在执行其职能或者行使其权力时歧视残疾人，也属违法。

1997年香港通过了《家庭岗位歧视条例》（香港法例第527章），规定任何人或机构基于家庭岗位而歧视另一人（不论男女），即属违法，目的在于保障有家庭责任的人的平等就业权，促进男女分摊家庭责任，使每个人都可以兼顾家庭和事业。“家庭岗位”是指负有照顾直系家庭成员的责任的岗位，直系家庭成员指因血缘、婚姻、领养或姻亲而与该人有关系的任何人。《家庭岗位歧视条例》一共有69条，3个附件，适用于雇佣、教育、货品、设施及服务的提供、处所的管理或处理、咨询团体的投票资格及被选入或委入该等团体、会社、政府的活动七个不同的范畴。雇佣范畴的家庭岗位歧视需要针对雇主的不同身份而具体认定。家庭岗位歧视分为两类：一是对负担家庭岗位者的歧视；二是使人受害的歧视。除非雇员完全或主要在香港以外的地方工作，否则，《家庭岗位歧视条例》适用于全港的雇主，同时也适用于政府机构，如果政府执行其职能或者行使其权力时，歧视具有家庭岗位的人，即属违法。

2008年《种族歧视条例》（香港法例第602章）共有84条，5个附件。其目的是要保障所有人士不会因为他们的种族而遭受歧视、骚扰和中伤；并赋予平机会职能，担负起消除该等歧视、骚扰和中伤的工作，及促进不同种族人士之间的平等与共融。根据该条例，种族是指个人的种族、肤色、世系、民族或人种。种族歧视是指基于他人的种族而给予该人较差的待遇，分为直接歧视及间接歧视。该条例还规定了使人受害的歧视、种族骚扰、具有种族敌意的环境、种族中伤等四种情况均属违法行为。条例在雇佣、教育、货品、设施及服务的提供、处所的处置或管理、公共团体的投票和参选资格、大律师事务所提供见习职位或租赁的事宜、会社的参与等多个方面提供了平等机会的保障。条例也规定了一些例外情况，如真正的职业资格等，不属于违法行为。

二 香港反就业歧视法律的实施机制

（一）香港反歧视法律的救济机构

1.政府机构——劳工处^[1]

劳工处（Labor Department）是香港特别行政区政府劳工及福利局辖下负责劳工事务的部门。劳工处的职能包括香港整体人力资源政策制定、就业服务、保障雇员权益及福利、职业安全及健康等。

劳工处不是致力于消除歧视的专门机构，但是它的部分工作也与消除歧视相关。例如，劳工处制定了一些消除就业歧视的指引和实用守则，如《消除就业方面的年龄歧视的指引》、《消除性倾向歧视的雇佣实务守则》、《聘用残疾人士手册：就业支持服务》等。另外，根据相关的劳工法例中禁止怀孕歧视的规定，雇主基于怀孕因素对雇员的歧视，雇员在怀孕期间也可以到劳工处投诉。但是，如果是产后才被解雇，劳工处不能解决，要到平机会投诉，仍有可能被认定为怀孕歧视。

2.专门机构——平机会^[2]

（1）平机会的地位

平机会是在1996年依据《性别歧视条例》成立的，它的设立、职能、权力及财政资源等，皆由法例明文规定。根据《性别歧视条例》的规定，“委员会不得被视为政府的雇员或代理人，亦不得被视为享有政府的任何地位、豁免权或特权”。因此，平机会是独立的法定机构，并不隶属于香港政府。为了保证平机会的独立地位，在人员上，委员会的成员均为非公职人员，委员会可以雇用自己认为合适的人行使委员会的职权（也就是说，平机会的职员不列入公务员编制）。除了政府对委员会订立大概的政策及发展方向外，委员会在日常运作上拥有很大的自主权。虽然委员会的运作费是由香港政府资助，但在管理和运作上是独立的。

当然，法律在尽力保证平机会独立性的同时，也有必要的监管制度，如在法例中订明委员会的职能，规定委员会的成员组成及任免方法、法律责任及所受到的法律保障、会议及议决事项的程序；规定委员会必须向政府及立法会提交工作年报及财政账目，及财政账目的审核方法等。

（2）平机会的组织架构

根据《性别歧视条例》第63条的规定，平机会由1位全职主席及不少于4名不多于16名委员组成，委员可以是全职也可以是非全职，由香港特别行政区长官委任。委员会成员每届任期不得超过5年。委员来自社会不同界别，有专业人士、议员、妇女及伤健组织、劳工界等。平机会的具体工作通过行政及财务专责小组、社会参与专责小组、法律及投诉专责小组、公众教育及研究专责小组这四个专责小组进行。此外，平机会还设有办事处，处理日常工作。

（3）平机会的职责和职能

平机会负责在香港执行《性别歧视条例》、《残疾歧视条例》、《家庭岗位歧视条例》及《种族歧视条例》，致力消除基于性别、婚姻状况、怀孕、残疾、家庭岗位（须照顾家庭成员的人）及种族而产生的歧视，以及性骚扰和基于残疾的骚扰与中伤行为，促进男女之间、伤健之间、有家庭岗位和无家庭岗位人士之间的平等机会。具体而言，平机会有三大主要职能：

首先是投诉处理及调解职能。平机会必须在收到投诉后进行调查，并致力通过调解的方式协助双方解决纠纷。平机会并不就投诉作出裁决。调解是一个自愿参与而且保密的过程，双方均可参与讨论。平机会公平中立，不代表任何一方。

其次是法律协助职能。根据香港的反歧视条例，在调解不成功的情况下，投诉人可以向平机会提出申请，要求法律协助。这些申请由平机会的法律及投诉专责小组负责审批。平机会可为投诉人提供不同的法律协助，包括向法院提出诉讼。

最后是教育、培训及推广职能。平机会也通过研究、调查、推广及公众教育等工作，提高社会各界对歧视现象及平等机会概念的认识。平机会举办多元化的教育及推行活动，例如通过电视节目、戏剧、公开表演、展览、各类比赛等，向市民大众介绍平等机会信息。平机会也出版通讯以及法例实务指引等。

3.司法机构——法院^[3]

对于一位受屈者而言，当其认为自身受到歧视并寻求司法救济时，可以到法院起诉。香港特别行政区的司法机关独立于行政机关和立法机关。《香港特别行政区基本法》第19条第1款规定，香港特别行政区享有独立的司法权和终审权。

香港法院组织系统分为三级：（1）基层法院组织。由区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭组成。区域法院全港按地区设4所，管辖一定范围内的民事、刑事案件。裁判署法庭全港设9所，是初级刑事法院，一切刑事案件都必须先经此法庭受理，作初级审讯。（2）高等法院。设原讼法庭和上诉法庭。原讼法庭是香港最高级的原讼法院，有无限的司法管辖权，除有关中华人民共和国的国防和外交等国家行为外，可聆讯香港任何的民事和刑事诉讼，以及处理来自部分专门法院的上诉诉讼。上诉法庭是香港除终审法院外最高级的上诉法院，专门处理来自原讼法庭、区域法院和土地审裁处的上诉诉讼。高等法院原称“最高法院”（1997年后因与中国最高人民法院冲突而更名），对民事、刑事案件行使审判权。（3）终审法院。终审法院行使香港特别行政区案件的终审权，是特别行政区的最高审级，即香港的诉讼案件以终审法院的判决和裁定为最终的判决和裁定。

所有法官和司法人员均须在香港或其他普通法适用地区取得执业律师的资格，并须具备丰富的专业经验。《香港特别行政区基本法》第88条订明：“香港特别行政区法院的法官，根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。”法官的任期也受到保障。《香港特别行政区基本法》第89条订明：“香港特别行政区法院的法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可根据终审法院首席法官任命的不少于三名当地法官组成的审议庭的建议，予以免职。香港特别行政区终审法院的首席法官只有在无力履行职责或行为不检的情况下，行政长官才可任命不少于五名当地法官组成的审议庭进行审议，并可根据其建议，依照本法规定的程序，予以免职。”

4.其他组织和机构

在香港，还有很多其他组织和机构致力于反歧视，推进平等，他们一般通过研究调查及公布结果，引起公众关注并推动立法；运用联合国人权公约机制，向公约委员会递交影子报告或意见书及进行游说；推行人权教育，提高公众意识；运用司法机制，通过司法复核或民事诉讼等方式来促进就业平等权。

（1）妇女事务委员会^[4]

“妇女事务委员会”（以下简称妇委会）于2001年成立，肩负“促进香港的女性在生活各方面充分获得应有的地位、权利及机会”的使命，致力于推动“性别观念主流化”，让政策制定者兼顾女性和男性的观点；通过不同措施增强妇女能力；推行公众教育，就香港实施联合国《消除对妇女的一切形式歧视公约》的情况向政府提供意见和协助等工作。

妇委会由20名非官方成员和3名官方成员组成，并由一名非官方成员出任主席。妇委会成员由行政长官委任，每年获得的经费约2000万元港币，并由劳工及福利局提供行政支持。

（2）新妇女协进会

新妇女协进会成立于1984年3月8日，一直致力于通过政策评议、宣传教育、讲座、倡议行动、调查研究、出版写作、制作影响资源等活动在不同领域倡议两性平等和争取改革。自1998年3月开始，新妇女协进会增设了免费法律咨询服务，为遭受性别、家庭岗位歧视、性骚扰及其他歧视的妇女介绍反歧视法例及平机会可为她们提供的保障。在事主作出投诉或法律诉讼时，新妇女协进会也会根据需要提供支持服务，但是不会直接代理个案。同时，新妇女协进会还通过服务了解及监察平机会处理个案的工作，从个案中检讨现存法例及平机会的不足，倡议改革方案。

（3）香港工会联合会妇女事务委员会

香港工会联合会妇女事务委员会（以下简称“工联妇委”）成立于1949年，是工联会常务理事会下属的一个工作委员会。工联妇委通过研究妇女问题，组织活动、讲座、研讨会以宣传妇女权益、鼓励妇女自信自强；推动男女平等观念，争取和支持妇女参与社会各项工作，提高妇女政治、经济和社会地位；关注妇女劳工事务，争取妇女劳工权益及就业平等的机会，争取男女同工同酬、同值同酬，以及再培训的权益。

（二）香港反就业歧视的救济途径

香港社会以及法律习惯于称受到歧视者为受屈者。对于一位受屈者而言，当其认为自身受到歧视并寻求有效救济时，可以采取以下一项或多项行动。

1.进行投诉

根据香港的相关立法，在受屈者决定就歧视采取行动时，首先可以做的就是投诉。投诉的具体对象是：（1）若投诉与工作有关，可以首先向所属机构的管理层作出投诉，或向职员会或所属的工会寻求其他形式的协助。根据《家庭岗位歧视条例》第34条的规定，不论雇主是否对其雇员的行为知情或同意，雇主须对其雇员在受雇期间的行为承担法律责任（刑事责任不适用）。如果公司管理层对事件并不理会、处理欠佳或者受害人不愿意向公司投诉，也可以向平机会投诉或者到法院起诉。（2）向政府有关部门投诉。香港政府各行政部门均设有投诉机制，若政府部门的歧视行为与行政失当有关，受屈者亦可向“申诉专员公署”投诉。（3）若投诉与提供货品、服务、设施或教育机构等方面有关，可以向有关的提供者作出投诉或要求改善。（4）当上述行为无法获得期望结果时，可以向平机会投诉。处理投诉是平机会执行四部法律的最重要的工作方式，平机会接到的投诉中80%以上都与就业（职业）有关。

平机会主要运用调解的方式处理投诉。调解是出于自愿的，调解人员不会成为任何一方的支持者，只会帮助解决问题，不会对投诉作出裁判。平机会并非法院或审裁处，没有职权就歧视、骚扰或中伤作出裁决。如双方愿意调解，投诉人可按自身情况向被投诉者提出调解条件，这可包括金钱赔偿、道歉信、推荐信、复职（须双方愿意）、要求公司订立预防性骚扰及反歧视政策及邀请平机会进行培训等。一经同意，双方需签署调解协议书，调解协议书有法律约束力，任何一方不履行协议，都会被起诉。

平机会不接受匿名投诉，所有投诉都必须具名并以书面形式提出。受害人可以亲自或委托代表书写投诉信，并提供相关材料，包括事件详情及有关日期、个人信息、被告的姓名或公司名称及联络方式，受歧视、性骚扰或受害的证明资料，因受歧视而遭受的任何不利或情绪困扰等详情。当事人可以通过亲自递交、邮寄或传真的方式把投诉信交到平机会。除当事人之外，第三者如果经过受屈者的授权，也可以将歧视的情况告知平机会，平机会可以根据案件本身的情况来决定如何处理的具体事宜。

平机会在接获投诉后，首先会作出调查，把投诉人的指称交给被告，并要求其作出回应，委员会亦会把被告的回应告诉投诉人。平机会会为证人录取证供，并收集有关资料。调查阶段所得的一切数据均绝对保密，但有可能在法庭审讯时使用。平机会根据调查结果决定终止调查，还是在双方同意下协助双方以协议方式解决投诉。

2.法律诉讼

在香港地区，根据四部专门法律提出的歧视、骚扰或中伤的诉讼，需要在区域法院进行审理。法庭有权裁定被投诉的政策或法律是否违反基本法或人权法。政府要根据法庭的判决修改法例及政策。

在两种情况下，受屈者可以选择诉讼的途径来救济自己的权利：首先，在其所认为的歧视发生后可以不通过平机会，直接到法院提出民事诉讼程序。其次，选择到平机会进行投诉后，如果无法通过调解来解决纠纷，也就是说，在投诉无法和解的前提下，受害人可向平机会申请法律协助，把个案交由法庭处理。在调解无效而投诉人决定进行司法诉讼时，平机会会提供协助，例如，提供法律意见或作为法律代表。如果有经济困难，可以申请法律援助。

香港实行上诉限制。当事人对裁决和命令不服，可以向上诉法庭申请上诉，但上诉的问题必须是上诉法庭认为其上诉涉及具有普遍重要性的法律问题，否则不予许可。并且法律规定，对上诉的案件如确有错误的，法院只能裁定发回重审，而不是法院自己重审。这样就保证了裁决的稳定性，避免了漫长的诉讼程序，达到了快捷的目的。

（三）案件的举证责任和法律责任

1.香港的诉讼和案例制度

香港是实行普通法的地区，有相对成熟的案例制度传统。

普通法系^[5]强调诉讼程序和形式，实行陪审制和辩论制。辩论制是指民事案件中原告律师以及刑事案件中公诉人（检察官）和被告律师（辩护人）在法庭上“对抗”（如提出对各自一方有利的人证或物证，询问自己一方提出的证人和盘问对方提出的证人等），扮演了最为活跃的角色。陪审员不进行调查，在法庭上也不提问，他们的任务只是听取双方及其证人发言，并在最后就案件事实作出裁决。法官主持开庭，并对双方提出的动议或异议作出裁定，而且对违反其命令的人可以判处“藐视法庭”的罪名。法官也不主动进行调查，甚至也不参加提问，在法庭上表现为一个消极的仲裁人。沈宗灵教授认为，也正是在这个意义上，这种制度和民法法系国家在诉讼程序方面的职权制形成对比，是两大法系在诉讼程序方面的一个显著差别。^[6]

普通法系国家在传统上重视案例法。案例法一般是指某一法院的判决，确切地说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则，对其他法院（或甚至对本院）以后的审判来说，具有作为一种前例的约束力或说服力。这里应注意，案例法并不是指对某个案件的整个判决，而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。当然，这种原则或规则和判决中所讲的案件事实是密切联系的。还应注意的是，前例有约束力是指必须遵从它；也可能并不一定被遵从，但它有某种说服力或影响。一个前例的影响或说服力有多大，要依各种因素而定，如作出判决的法院的地位、法官的声誉以及前例服从的那一原则或规则的表达，等等。在西方法学著作中，案例法也往往被称为“法官创造的法律”（judge-made law）或简称“法官法”。

普通法系国家没有普通法院和行政法院之分的传统。原则上，有关行政机关及其代理人的行政活动的案件（通常称行政诉讼案件），像一般民、刑事案件一样，都可由普通法院受理。普通法院处理所有类型的案件，使用统一的司法技术。运用案例法或遵从先例的原则的一个重要方法是“区别技术”。对含有先例的判决中的事实和法律问题与现在审理案件中的事实和法律问题必须加以比较，了解它们之间有什么相同点和不同点，这种相同点和不同点已经达到什么程度，等等。这种比较的过程和方法，在普通法系的术语中，称为区别技术。

在普通法的历史发展中，起主要推动作用的是法官和律师，而不是学院派的法学家。同时，根据普通法法律教育的传统，律师、法官并不是通过大学的系统学习而是通过学分制的方式培养的，他们所关心的主要是具体案件的微观问题，而不是法律分类这样的宏观问题。

2.就业歧视案件的举证责任

在就业歧视案件中，主张受到就业歧视的员工如何进行举证是一个关键问题。香港在对于歧视的认定中规定了举证责任倒置的原则，例如在性别歧视案件中，雇主负有证明自己的性别区别对待是符合条例规定的七种情况之一的“真正职业资格”抗辩。

香港《性别歧视条例》中明确列举了七种“真正职业资格”例外，即工作本身性质需要男性或女性担任；有关工作需要由男性或者女性担任，以合乎体统或保障隐私；有关工作可能需要雇员在私人住宅中工作或者留宿，并与该住宅内居住的人有相当程度的身体或社交接触；由于有关机构的工作性质或者地点，雇员需要在雇主所提供的住所居住，难以另觅居处，而该处并无适合留宿的地方；雇用机构是医院、监狱或其他为需要特别照顾或监管的人士而设的机构；担任该工作的人必须向他人提供一些提高福利或教育水平的个人服务，或类似的个人服务，而该等服务由同一性别的人士提供会最为有效；工作要求雇员在香港以外的地方执行职责，而鉴于该地方的习俗或法律，该职务不许女性（或男性）有效地执行该等职责。

在残疾歧视方面，只要是雇员在受雇期间做出歧视行为，雇主即使没有做出该歧视行为，仍需要对所做出的违法歧视或骚扰行为负转承责任。^[7]然而，《残疾歧视条例》亦为雇主提供了法定抗辩。该条例第48（3）条规定：“在根据本条例对任何人就其雇员被指称作出的作为而提出的法律程序中，该人如证明他已采取合理地切实可行的措施，以防止该雇员作出该作为或在其受雇用中作出该作为，即为免责辩护。”也就是说，若雇主及主事人能证明已采取“合理可行的措施”，防止其雇员在工作期间或“受雇用中”做出违法的歧视或骚扰行为，便可豁免责任。

3.就业歧视法律责任的承担方式

香港立法规定由残疾人主动投诉违反《残疾歧视条例》的行为来追究行为人的法律责任，且限定在民事责任上，体现了普通法系意思自治的色彩。如残疾人可就他人的歧视、骚扰或中伤行为直接向区域法院提起民事诉讼，经过审理后，区域法院可以作出以下裁判：（a）作出答辩人有从事或作出违反该条例的任何行为或任何作为的宣告，并命令答辩人不得重复或继续该违法行为或作为；（b）命令答辩人须作出任何合理的作为或一连串的行为以舒缓申索人所蒙受的损失或损害；（c）命令答辩人须雇用或重新雇用申索人；（d）命令答辩人须擢升申索人；（e）命令答辩人须向申索人支付用以补偿申索人由于答辩人的行为或作为所蒙受的损失或损害的损害赔偿；（f）命令答辩人须向申索人支付惩罚性或惩戒性的损害赔偿；或（g）作出命令宣告任何违反该条例的合约或协议从一开始或从该命令指明的其他日期开始全部或部分无效。^[8]

因此，香港就业歧视法律责任的承担方式可以概括为：（1）答辩人停止侵权行为；（2）答辩人须作出合理作为以减轻申索人所蒙受的损失或损害；（3）答辩人须雇用、重新雇用或擢升申索人；（4）赔偿损失（包括收入损失、感情损害和惩罚性损害）；（5）恢复名誉［包括书面道歉、推荐信、复职（须双方愿意）、要求公司订立预防性骚扰及反歧视政策及邀请平机会进行培训等］；（6）雇主转承责任。残疾歧视和骚扰是《残疾歧视条例》下的违法的行为。根据《残疾歧视条例》，个别人士要为所作出的歧视和骚扰行为负个人责任；雇主亦可能要为雇员的违法行为负转承责任。法例亦要求主事人为其代理人的歧视行为负转承责任。此外，当一名合约工作者因其残疾而受到歧视，有关的承判商或次承判商可能基于其承判工作的关系而导致法律责任。

三 香港歧视案例的基本情况

本编收录的香港歧视案例，多数是通过平机会网站的指引，在香港特别行政区司法机构网站得到的判案书，^[9]包括性别歧视案例3个，性骚扰案例5个，怀孕歧视案例2个，残疾歧视案例6个，家庭岗位及婚姻状况歧视案例1个，基本法之下的性倾向歧视案例2个，以及种族歧视调解案例若干个（参见表1-1）。选择这些案例的初衷是以就业歧视案例为主，但不限于就业歧视（在19个案例中，12个案例是就业歧视），重点是挖掘案例对中国反歧视特别是反就业与职业歧视的启示和借鉴意义。7个非就业歧视案例的视角各有不同，如性别歧视中“升读中学的派位政策歧视女生”和“村代表选举安排违法”的案例，其中呈现的状况在中国内地也时有发生；再如性骚扰类的5个案例中，有3个案例并不属于职场性骚扰，但是，这些案例有助于深化国人对如何界定性骚扰的认识；又如第八篇中基本法之下的性倾向歧视，涉及男同性恋者的平等保护和司法申诉，依据宪法，挑战现有法律中的歧视问题。这些案例的重要价值并不逊于那些就业歧视的案例，甚至会使反就业歧视的理念和实践更加深化。

表1-1 本编收录的香港歧视案例一览

香港有关歧视的案例非常有限，为了给读者呈现香港歧视案例的总体情况，我们借助了香港平机会工作一览（从1996年至2011年的年度报告）。由于香港平机会是专门受理歧视等案件的主要法定机构，因此，平机会已处理的歧视投诉数据，一方面可以反映香港反歧视法律的实施情况，另一方面也可以反映出香港社会在就业和职业领域中存在的主要歧视问题。该报告统计数据显示：在香港歧视案例中，残疾歧视最多，就雇佣范畴的残疾歧视投诉，大部分与病假和工伤有关（这与香港对残疾歧视的界定有关）；性别歧视次之，提出的投诉中，怀孕歧视及性骚扰始终居前两位。

表1-2是香港平机会从1996年至2011年分年度已处理的歧视投诉。如平机会2010～2011年度获处理的投诉共计1119件，^[10]其中残疾歧视投诉603宗，所占比重最高；性别歧视投诉391宗，位居第二；种族歧视投诉74宗，大部分的投诉与非雇佣范畴有关，其中主要为在接受货品、服务及设施时受到种族歧视。一如以往，在反歧视条例中，家庭岗位歧视条例的投诉个案为数最少。

在446宗雇佣范畴的残疾歧视投诉中，残疾歧视393宗，残疾骚扰48宗，使人受害的歧视3宗，残疾中伤2宗，大部分投诉与病假和工伤有关。157宗非雇佣范畴的残疾歧视投诉，大部分投诉与货品、服务及设施的提供和进出处所有关。

在362宗雇佣范畴的性别歧视投诉中，怀孕歧视198宗，性骚扰110宗，性别歧视26宗，使人受害的歧视25宗，婚姻状况歧视3宗，说明大部分投诉与怀孕歧视和性骚扰有关。

又如，平机会2009～2010年度获处理的投诉共计1114件，^[11]根据《性别歧视条例》提出的投诉中，怀孕歧视及性骚扰继续占前两位。在性骚扰个案中，常见的骚扰行为包括不受欢迎的身体接触、令投诉人感到受冒犯和与性有关的言论及玩笑。在2009～2010年度，平机会调查了共433宗就《性别歧视条例》提出的投诉，其中397宗与雇佣范畴有关。52.4%的投诉（227宗）为怀孕歧视，另外26.1%的投诉（113宗）为性骚扰。平机会亦对36宗非雇佣范畴的指称作出调查，其中61%的个案（22宗）与性骚扰有关。

在2009～2010年度，平机会共调查了613宗有关《残疾歧视条例》的指称，其中463宗属雇佣范畴（占75.5%），150宗属非雇佣范畴（占24.5%）。就雇佣范畴的残疾歧视投诉而言，大部分与病假和工伤有关。具有争议的地方包括雇员能否执行工作的固有要求、雇主是否给予雇员迁就或有关迁就是否会对雇主造成不合情理的困难。而就非雇佣范畴的投诉而言，主要涉及在接受货品、服务及设施的提供时或在处所通道范畴遭受歧视。

《种族歧视条例》已于2009年7月生效。自2009年7月至2010年3月，平机会调查了共39宗就《种族歧视条例》提出的投诉，2/3是涉及在接受货品、服务及设施的提供时遭到种族歧视。

在2009～2010年度，平机会调查了共29宗涉及《家庭岗位歧视条例》的投诉，其中23宗（79.3%）属雇佣范畴，另外6宗（20.7%）属非雇佣范畴。在雇佣范畴内的大部分投诉（86.9%）与基于某人的家庭岗位而将其解雇有关。

表1-2 香港平机会1996～2011年分年度已处理的歧视投诉

表1-3 香港平机会1996～2011年分年度已处理的性别歧视投诉

续表

平机会检讨2011年的工作，表示公众查询数字大幅增加，尤其是具体查询数字由6487宗增至8105宗，较2010年上升约25%。这反映公众对平等机会问题越来越关注。平机会给予法律协助个案的数字大幅增加85%，由2010年的13宗增至2011年的24宗。这些个案的性质与平机会所收到的投诉个案大致相同，大多数投诉都关乎怀孕歧视、性骚扰、残疾歧视和进出处所等问题。^[12]

四 对中国内地的借鉴和启示

（一）法律体系较为完整，重点突出

香港构建了较为完整的反就业歧视法律体系，实现了国际法、宪法性法律和专门法律等不同层次法律之间的有效结合，突出了对性别、残疾、家庭岗位和种族歧视行为进行具体的规制，为法律的实施奠定了良好的基础。

《性别歧视条例》、《残疾歧视条例》、《家庭岗位歧视条例》和《种族歧视条例》对歧视下了比较清晰的定义，规定了认定歧视的方法，确立了通过调解解决争端的机制，提供了法庭上的救济和实施手段，规定了举证责任倒置和“转承责任”，即雇主必须为在雇员工作时段内的违法歧视行为负责，建立了专门的反歧视机构——平机会。^[13]

这四部法律的适用范围十分广泛：（1）既适用于男性也适用于女性，同时还规定了对怀孕女性和有家庭岗位的人的平等保护。（2）规范私人和政府领域。如果政府在执行其职能或者行使其权力时具有性别、残疾、家庭岗位和种族歧视的行为，也属违法。

四部法律禁止的歧视对象和类型也十分广泛：（1）禁止的歧视对象：禁止合伙、职工会、授予资格的团体、政府以及教育机构中的歧视行为，禁止对从事职业训练的人、佣金经纪人、宗教教士、雇员等的歧视行为，禁止歧视性做法和歧视性广告等各种可能的歧视行为。（2）禁止的歧视类型：性别歧视、婚姻歧视、怀孕歧视、家庭岗位歧视、使人受害的歧视、性骚扰、残疾歧视、残疾骚扰和中伤、种族歧视等。香港《残疾歧视条例》中的残疾概念比中国内地《残疾人保障法》里的残疾范围广。香港的《残疾歧视条例》，其实是把残障和健康两种歧视都包含在内。因此，香港虽然只有四部反歧视条例，但禁止歧视的歧视内容并不是只有四种。

（二）实施机制较为健全，形成了工作网络

法律是消除就业歧视最重要的手段，但不是全部手段。就业和职业歧视的特点，以及遭受歧视的人的弱势和特殊困境，决定了不仅要建立和完善反对就业和职业歧视的法律制度，而且要构建完整的反对就业和职业歧视的机制。

在这方面，香港反就业歧视的实施机制较为健全，形成了工作网络，为法律实施搭建了畅通的渠道：（1）建立专业化的执行机构来处理歧视和促进平等，为受歧视人提供更为便利的救济途径。（2）强调企业或用人单位承担处理歧视和促进平等的责任，对其行为加以限制，以减少和消除歧视，实现劳动者的平等就业权。（3）进行反就业歧视的教育、培训及推广，如制定与四部条例配套的《雇佣实务守则》，在工作场所中对雇主和工人进行反就业歧视的宣导和教育，为防止在雇佣范畴出现歧视及处理有关违法行为提供指引。（4）发挥各种非政府组织的作用。这些组织代表和维护相关群体的利益，推动政府制定扶助弱势群体的相关政策和措施，使代表性不足的群体成员在获得工作、教育、培训和提升等方面获得参与的机会。

（三）建立专业化的执行机构来处理歧视和促进平等

香港的诉讼费用昂贵，而且通过诉讼手段解决歧视问题不利于保护隐私，且耗时较长。因此，香港绝大部分就业歧视纠纷都是平机会通过调解方式解决的。对于投诉人和答辩人之间的纠纷，经调解达成的双方协议，更接近参与调解的人本身的意愿，因此比法庭作出的裁判更易于接受，而且争议双方的关系也不容易恶化。这样既符合当事人的需要，也减轻了法院的负担。

通过平机会来解决就业歧视纠纷，为受歧视人提供更为便利的救济途径，具有以下优势：（1）平机会的调解是免费的，与向法院提起诉讼相比，成本要低得多，受害人不会因为经济方面的顾虑而忍受歧视。（2）有助于保护当事人隐私，有关人士不会在媒体前曝光，尤其有助于性骚扰等性别歧视问题的解决。（3）与司法机关的被动性相反，平机会可以主动展开调查，一旦发现问题，可以主动出击，也可以通过为当事人提供法律协助参与诉讼。（4）作为反歧视的专门机构，平机会对就业歧视问题的处理比法院更具备专业性。^[14]

（四）司法判决中确立了重要的标准和原则

虽然司法是受屈者权利救济的最后一道防线，然而，在香港，由于有反歧视的工作网络发挥作用，又有处理歧视的专门机构——平机会，因此，受屈者选择诉讼途径来救济自己权利的比例是很低的，案例也相对较少。即便如此，香港各级法院在司法判决中仍使用和确立了一些重要的标准和原则，如“比例原则”、“若非因测试”、“理据测试”、“工作的固有要求”、“合理迁就”等，对于确定歧视是否成立起到了关键性作用。

又如，有多个案例申请司法复核，诉讼对象是教育署、律政司等政府行政部门，受屈者质疑政府行政部门的决定或行为合法与否。在香港，一般所谓的“司法复核”（Judicial Review）全称为“高等法院司法复核程序”，主要针对的是政府行政部门的决定或行为合法与否（是否超越法律赋予的权力、是否已履行法律赋予的责任、是否善用法律赋予的酌情权、是否违反法律原则等），而非正确与否。^[15]任何人如果认为因为政府决定而受屈，他必须从速向法院提出申请司法复核，否则他的权利可能被贬损［参见第八篇案例二：《刑事罪行条例》第118F（1）条是否违宪］。在中国内地，宪法的平等原则无法承受就业之重，以宪法对抗就业歧视，其可操作性一直受到怀疑，司法审查也似乎同样面临着一个如何审的问题。^[16]北京大学法学院张千帆教授认为，平等是有不同层次的，第一个层次是法律的平等适用，但是这一个层面的平等层次较低，显然也是不够的。第二个层次就是法律规定本身是否平等，这时候挑战的就是规定，比如乙肝患者不能被录用为公务员这一规定是否符合宪法的基本原则。要想证明这一点，就必须首先证明这一规定是不是为了实现一个值得追求的价值目标而设立的，其次要证明规定的手段是不是合适的手段，即目标与手段之间是否有关联性，证明这一点更为重要。而我国恰恰在这一点上做得不够，对于各种各样存在歧视的规定没有人来审查。^[17]

司法审判也丰富了人们对法律概念的理解。以残疾歧视为例，香港平机会工作一览（年度报告）统计数据显示：在香港歧视案例中，残疾歧视最多，就雇佣范畴的残疾歧视投诉而言，大部分与病假和工伤有关。之所以大部分与病假和工伤有关，与香港《残疾歧视条例》中对“残疾”的广泛定义直接相关。与中国内地相比，香港《残疾歧视条例》中的“残疾”类别是多元的，既包括肢体残疾，也包括生理疾病；除涵盖现存的残疾及曾经存在的残疾，还涵盖将来可能存在的残疾。《残疾歧视条例》下的歧视包括：残疾歧视（直接歧视和间接歧视）、残疾骚扰与中伤、“使人受害”的歧视。这些法律术语在司法案例中变得更加清晰，而且栩栩如生。

总之，上述司法判决中使用和确立的重要标准和原则，对中国内地具有非常重要的借鉴和启发意义。

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[1] 参见网页http：//www.jobs.gov.hk/1/0/opening/main.html。

[2] 参见网页http：//www.eoc.org.hk/eoc/GraphicsFolder/default.aspx。

[3] 参见网页http：//www.judiciary.gov.hk/chs/index/index.htm。

[4] 参见网页http：//www.women.gov.hk/。

[5] 这一部分对普通法系的描述参见沈宗灵所著《比较法总论》，北京大学出版社，1987，了解普通法系的特点，对于香港反就业歧视案件的审理会有更好的理解。

[6] 沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社，1987。

[7] “转承责任”是香港法律用语，意为“连带赔偿责任”。

[8] 《残疾歧视条例》第72（4）条。

[9] 参见网页http：//legalref.judiciary.gov.hk/lrs/common/ju/judgment.jsp。

[10] 参见平等机会委员会工作一览EOC Fact Sheet 2010/2011。

[11] 参见平等机会委员会工作一览EOC Fact Sheet 2009/2010。

[12] 《平机会公众查询数字大增》，《头条日报》2012年3月15日，http：//news.hkheadline.com/instantnews/news_content/201203/15/20120315a181030.html。

[13] 刘小楠：《香港两性平等就业保障制度考察报告》，载林燕玲主编《反就业歧视的制度与实践——来自亚洲若干国家和地区的启示》，社会科学文献出版社，2011。

[14] 刘小楠：《香港两性平等就业保障制度考察报告》，载林燕玲主编《反就业歧视的制度与实践——来自亚洲若干国家和地区的启示》，社会科学文献出版社，2011。

[15] 参见陈弘毅等《香港法概论》，香港三联书店，1999，第136页。

[16] 秦平：《反就业歧视：从法律规定到司法审查》，中国普法网，2003年12月18日。

[17] 秦平：《反就业歧视：从法律规定到司法审查》，中国普法网，2003年12月18日。