第三节 近代刑法与刑罚的近代合理化
一、近代刑法的概念
所谓近代刑法，从概念的产生而言，是大陆法系国家的刑事法学者对1791年法国大革命后，以提倡个人自由、平等为中心，体现上升时期的资产阶级刑法思想的刑法的统称。从刑法史的角度而言，近代刑法则是相对于中世纪欧洲封建刑法而言。正因为所谓的近代刑法所体现的是那一时期资产阶级的普遍性的政治思想，同时又代表了广大的底层平民反对封建酷刑的强烈要求，因此，近代刑法也被西方学者称为“市民刑法”。
毋庸置疑，近代刑法的产生，当然与近代启蒙刑法思想有着直接的思想渊源。法国大革命前，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭等启蒙思想家的自然法理论和社会契约论为理论基础的思想，针对中世纪封建刑法的恣意性、宗教性、身份性和残酷性，提出了刑法的“合理主义”，明确倡导罪刑法定、罪刑相称、废除酷刑、法律面前人人平等、刑法与宗教分离以及客观性的刑法等主张。[45]在法国大革命后，这些具有重大社会进步意义的思想被反映在近代资产阶级统治者制定的刑法中。所以，近代刑法是根植于近现代资本主义社会、市民社会的自由、平等的思想之中，是以推动近代资本主义发展为目的，并成为其社会制度建立并得以维持的最强有力的支柱。
近代刑法的突出特点就在于强调“对合理性的关心”，“平等是法存在根据”成为法的构成结构中具有决定性的最基本动力。因此，近代刑法中由于对这种合理性的关心而产生的罪刑法定原则，成为近代刑法产生的标志，也就成为近代市民刑法的根本原则。所谓近代刑法，必须与罪刑法定原则的联系是不言自明的。
从刑法的阶级性上而言，虽然在第二次世界大战后社会主义国家的刑法从根本上说同样是反对封建刑法的，但仅此还不能说这类刑法是“市民刑法”。从我国现代史上说，民国时期中国的刑法也并非能被称为“市民刑法”，因为从法的产生的思想渊源上说，这样的刑法均不是建立在近代的资本主义社会的、市民社会的、自由平等的思想之上的。从古至今，中国不具备，也从来没有产生过这样的思想并在立法上得到体现。即使我国现行刑法规定了罪刑法定原则，也不宜认为我国现行刑法是“市民刑法”。
二、刑法的发展
刑法的发展以什么为标志？这是个见仁见智的问题，从不同角度可能都会得到并非错误的结论。我国的第一部成文刑法法典，是1979年颁布，在1997年进行全面的修订，从过去一百多个条款修订到现在有四百多个条款，从过去的一百多个罪名发展到如今四百多个罪名。在全面修订之前，还颁布了23个《决定》《补充规定》，现在还有《刑法修正案》的不断补充。那么，刑法的发展，能否从一次次修订中得到答案：这就是刑法自身的发展？本书认为结论是否定的。刑法的发展，应是以刑罚制度变革为前提的。
根据刑罚在各国历史存在的形式和历史时期，理论上对刑罚归纳为五种进化形态（报复时代、威慑时代、等价时代、矫正时代、折衷时代），相应的就具有：报复刑、威慑刑、等价刑、矫正刑、折中刑思想的产生，并直接影响到各个时期各国刑罚制度的变化。在此基础上，对各自的特征予以剖析，对不同时期刑罚的存在形态和方式及适用的特征予以对比分析，可以发现，刑罚向近代化发展过程至少呈现出如下五种趋势和特点[46]。
（1）刑罚由严酷走向缓和。通观刑罚进化的历程，虽然威慑刑较之报复刑更为严厉，但在总体上，刑罚史呈现出由严酷走向缓和的趋势。其最明显的标志是肉刑在等价时代被唾弃，而死刑经由等价时代、矫正时代与折中时代逐渐走向消亡，自由刑取而代之成为刑罚体系的中心。
（2）刑种由复杂走向简单。在报复时代与威慑时代，刑罚方法纷繁复杂，仅仅死刑的执行方法就多达数十乃至上百种。这在我国奴隶制、封建制刑法中也有相当程度的存在。然而，纵观刑罚至等价时代，死刑的执行基本上实现了单一化，体刑、肉刑[47]与羞辱刑不复存在，刑罚体系大为简化。至矫正时代与折衷时代，死刑走向消亡，自由刑亦走向单一化。因此，刑罚明显地呈现出由复杂至简单的进化趋势。
（3）刑罚由消极走向积极。在报复思想盛行的时代，刑罚只是对犯罪的机械的反动，因完全取决于犯罪而处于被动、消极的状态。在威慑思想的时代，刑罚已被作为对犯罪的遏制手段，其纯消极的惩罚性已被积极的遏制性取代。在等价思想时代，虽然在理念上，刑罚被作为等价报应的手段，但实际上，由通过威慑而遏制一般人犯罪与通过剥夺再犯罪能力功能而防止罪犯再次犯罪，所体现的对犯罪预防的积极性，已经非常明显。在矫正时代，刑罚的消极惩罚性被彻底抛弃，预防犯罪人再犯罪，被奉为刑罚的唯一目的，其积极性不言而喻。提倡折中思想的时代，刑罚虽不再以单纯的个别预防为目的，但在公正的前提下，最大限度地追求预防犯罪的效果，仍是刑罚之积极目的所在。显然，由消极的惩罚走向积极的预防，构成刑罚的又一进化趋势。
（4）刑罚由单纯的权利剥夺走向兼顾对权利的保障。在报复、威慑时代，单纯的客观责任、主观责任构成刑罚的基石，刑及无责任能力者、无责任者、株连无辜与罪刑擅断之风盛行，刑罚注重的是对犯罪人的权益的剥夺，很难说有对其权益的保障可言。至等价时代，罪刑法定被奉为用刑施罚的准则，株连无辜被严禁，刑罚的剥夺与保障机能兼具。虽然在矫正时代，人身危险性取代犯罪的严重性而成为动刑的前提与根据，以及不定期刑与保安处分被采纳，使刑罚的保障机能被削弱，但至折中时代，罪刑法定原则、罪刑等价原则重新被采用，使刑罚的保障机能再次受到重视。可见，由单纯的剥夺走向兼顾保障，也是刑罚明显的进化趋势之一。
（5）刑罚由不合理走向合理。报复时代，社会报复观念是主宰刑罚的唯一根据，刑罚的不合理性不言而喻。威慑时代只求威慑不求个别预防且刑罚不受报应的节制，其不合理性同样明显。至等价时代，等价报应与等价威慑初步奠基于公正与功利相统一的理性基础之上，刑罚因而初步走向合理化。虽然在矫正时代，刑罚因为完全抛弃了报应与一般预防理论而被作为单纯的个别预防手段，从而再度陷于不合理状态。但是，至折中时代，刑罚以法律报应与双重预防相折中为理性基础，接近于报应与功利相统一的基本理性，因而回归到基本合理的轨道。因此，虽然矫正刑的出现使刑罚的合理化的历程受阻，但刑罚终呈现出由不合理走向合理的发展趋势。
1.刑罚合理化的理解
刑罚的合理化，也可以说是刑罚的理性问题（在法哲学意义上）。根据现代刑罚理论，刑法学者对刑罚的理性的思考，实际上是对刑罚进行的价值判断，如果从法的体系上说，应属于法哲学的领域。但是，这样并不不排斥我们同时，或者说必须从法社会学视角对于刑罚的合理性进行分析。本书认为，刑罚的合理化（性）是指刑罚是否符合人类理性。当然，这里对人类理性也是可以有多种解释的，因为它本身就是一个历史的、阶段性的。如启蒙时代的人类理性，就是指“作为资产阶级人”的人类理性等。本书认为，刑罚的合理性是指人类社会不区别种族、肤色、宗教信仰等而普遍存在，共同具有的理性，如反对酷刑、反对不人道刑罚、宗教信仰自由、反对战争等。
刑罚的进化实际上也就是刑罚理性的进化。对于刑罚，不仅应当有进化论的眼光，而且还应当持相对论的观点。因为在每一个时代，任何事物都有其存在的特殊的理性，黑格尔的《法哲学原理》序言中有句名言：“凡是合乎理性的东西都是现实的；凡是现实的东西都是合乎理性的。”因此，任何时代、任何国家都不可能存在所谓“不合理性”的刑罚，因而也就不存在刑罚“由不合理走向合理”的进化规律。例如，用今天的眼光看，“酷刑”当然是不符合人类合理性的，但在当时的历史时期内，不一定能够得出这样的认识。在这一意义上，不同时代不同时期刑罚的报复、威慑、等价与矫正，在具体的历史时期是被作为刑罚的理性来认识的。问题仅在于被作为理性来认识的东西，是否就真正是符合人类理性。如果从今天的眼光看，刑罚具有的单一性功能为其显著特点，而使其具有片面性，虽然应当说是不合理的，但其毕竟曾被作为刑罚的理性来认识。因此，对其理性承继、更迭是对刑罚的合理性认识的演变过程。人的认识能力的发展决定着对刑罚理性的认识，进而决定了作为这种认识之结果的刑罚合理性的发展。
从社会发展的角度可以看到，刑罚的严厉程度与权力的集中成正比，社会进化并不是刑罚变化的唯一决定因素。在奴隶制、封建制的低级社会中，以监禁剥夺自由作为刑罚没有实际意义，只是在社会崇尚的个人主义得到发展，个人自由才成为可以剥夺并具有值得剥夺的价值。随着社会文明的发展，以刑罚为主要调整形式的社会关系逐渐减少，而以赔偿型法律调整的社会关系范围在扩大，并以此推动了整个刑罚制度的进化。当然，刑罚从不合理性到合理性发展的原因是多元的，但是，在刑罚合理性发展、进化的诸种原因中，人类的精英（如启蒙思想家）对刑罚合理性的不断发现与追求，能不能说是刑罚发展的主要原因？根据经济基础决定上层建筑的理论，能不能说是推动刑罚合理化发展的直接原因？
本书认为，社会经济生活条件在刑罚的发展史上的确起到了不容怀疑的作用。但是，在刑罚合理性发展的原因中，人类的理性对刑罚理性的不断发现与追求是最直接的原因，它的作用远比社会经济生活条件所起的作用更直接；经济基础决定上层建筑，而上层建筑远非刑罚制度一种，因此，把经济条件作为决定刑罚合理化发展、进化的主要原因，是不是能够反映刑罚合理化和进化不同于作为上层建筑的其他制度的进化，不是没有疑问的。因为在相同经济条件之下，刑罚也存在不同发展形态，在这一点尚不能以“经济决定论”对刑罚合理化发展与进化的原因作出完整的解释。经济条件虽然构成刑罚合理化发展的基础，但是并非刑罚合理化发展的主因；构成刑罚合理化发展、进化的主要原因应当是人类对刑罚理性的不断发现与追求。
当然，从社会制度层面上，经济基础是重要的，“饱暖思淫欲”“仓
实而知廉耻”，这里都是在解决了“经济”的问题之后才有的追求。所以，经济产出当然重要，但并非经济基础的变化就决定作为上层建筑中人类思想的变化。只能反过来说，是符合人类社会发展的思想在先，推动了上层建筑的变化，并最终影响和推动了经济基础的变革。
2.刑罚合理化的含义
如前所述，成为刑法近代化直接的原动力的是启蒙主义的思想和自然法理念。在欧洲宗教改革时代，神学通过迷信这座桥梁处于优越的支配地位，是启蒙主义理念取代神学使人的理性逐渐支配到社会生活的。而启蒙思想下人的理性决定刑罚的意义，决定了刑罚的合理目的。正是通过这样的认识，在刑法的发展中，刑罚必然地朝着人道主义化的方向发展。刑罚的人道主义化的最高点是废除死刑的强有力的立论和以自由刑、财产刑为中心的刑罚体系的建立。废除死刑的要求和努力，对缓和刑罚，促进刑罚合理化发展具有强烈的推动作用。
欧洲大陆在启蒙时代依然存在着中世纪残酷的死刑和残废刑、身体刑等非合理性刑罚，由此而引起的矛盾，已经引起了社会的动荡。在这种背景下，1764年贝卡利亚发表著名的《论犯罪与刑罚》一书，对死刑和刑讯逼供展开了正面的抨击，并在欧洲大陆引起了强烈的反响。在启蒙主义时代，具有代表性的思想家连续不断地开展了死刑废除的讨论，对非合理性刑罚引发社会矛盾的强烈意识，标志着要求合理性刑罚时代的到来。自17世纪欧洲各国的死刑适用范围逐渐缩小，直到18世纪影响到残酷死刑的执行，残废刑逐渐向废除方向发展。
从中世纪非合理性刑罚向合理性刑罚的转变，就必须实行替代非合理性刑罚的新的刑罚。为此，就不能仅仅奉行以威吓为目的的刑罚，必须赋予刑罚新的目的。与这一要求相适应的是近代自由刑刑罚体系的确立，与为缓和刑罚作出努力的废除死刑相同，近代自由刑同样具有推进刑罚制度近代合理化机能的作用。从刑法的发展历史而言，近、现代意义上的自由刑，是资产阶级革命后，由于刑罚指导思想、目的的变化，自由刑替代生命刑、羞辱刑、身体刑（残疾刑）而上升为刑罚体系的中心。这是刑罚近代化所结出的硕果。
自由刑的观念是近代才逐渐发展起来的，但也不能否认近、现代自由刑与古代及中世纪剥夺人身自由的刑罚有着密切联系。但如果仅从刑罚是否以剥夺或者限制犯罪人人身自由为内容的形式上来理解，将古代的有关剥夺人身自由的刑罚方法称为近、现代意义上的自由刑的渊源是否恰当？能否说近、现代自由刑就是对古代自由刑的继承和发展？本书认为，这种联系是形式上的而非本质上的。即使替代、废除残废刑、身体刑或者废除死刑使长期自由刑之说能够成立，也不能说长期自由刑是近代自由刑的原型，也并不是近、现代自由刑的渊源[48]。
从刑法发展历史上来说，古代的酷刑时期，基本上是有刑而无度的，即使有些有刑制，也极不完备，刑罚和刑罚权的行使具有超越性和绝对性。该时期的自由刑，根本谈不上对犯罪人有系统的改善和教育的目的。在我国古代以及欧洲大陆中世纪，针对犯罪人的主要刑罚为生命刑、身体刑，虽然有剥夺人身自由为内容的徒刑，也多具有强制劳役的内容，但并无一定组织化的拘禁场所，也没有改善犯罪人思想的具体要求，与近、现代自由刑的观念上有本质上的不同之处。正是因为如此，古代及中世纪剥夺人身自由的刑罚与近、现代意义上的自由刑只徒具形式上的联系，在刑罚的观念上并没有直接的关系。因此，不应认为古代及中世纪剥夺人身自由的刑罚就是近、现代意义上自由刑的直接渊源，只是在形式上有继承性，即近、现代自由刑是由其逐渐演变而来是比较恰当的。
为刑罚制度的合理化发展提供强有力的理论依据的学者，是费尔巴哈和李斯特。也就是指费尔巴哈提出的著名的“心理强制说”并以此为基础理论确立的罪刑法定原则和一般预防说。费尔巴哈出于建构近代市民刑法的目的，根据形式的合理主义的要求，提出了罪刑法定原则，刑法典成为保护一般人权利的大宪章。但是，从19世纪初与19世纪后半期欧洲大陆资产阶级开始兴起产业革命，社会形势发生了巨大变化，犯罪现象日益严重，刑法典不能仅成为对一般市民保护的“大宪章”，同时被要求具有对犯罪人权利保护“大宪章”的机能。李斯特顺应了时代发展的要求，强调刑法典是“犯罪人的大宪章”，为刑罚合理化发展提供了实质性理论基础。李斯特在1882年的《刑法中目的的观念》中作出如下的阐述：“法具有内在的目的观念，这一目的是法的本质……根据刑法中的正义目的，被严格要求遵守的是刑罚的量……依据目的观念对刑罚权力进行严格的约束，是刑罚正义的理想。”罪刑法定原则“是无所不能的国家对国民的保护，这是从多数的权力所设立的绝对性的力，可以说是对个人的保护。所以，反过来严格地说，刑法典是犯罪人的大宪章”[49]。李斯特主张对短期自由刑实行限制，提倡缓刑制度，主张对少年犯和累犯的特别处遇以及保安处分制度、缓起诉制度等刑罚个别化思想和理论，对刑事政策的合理化起到了实质性的影响，其核心内容，即是刑罚的特别预防。
虽然费尔巴哈的心理强制说也被评价为对人心理的解读是一知半解，但心理强制说因罪刑法定原则的创设而对刑法的发展是功不可没，没有它也就根本不可能有罪刑法定原则；虽然李斯特的特别预防论是建立在社会防卫目的上，适用刑罚是根据犯罪人人身危险性，由此决定其反社会的危险性的大小，来决定刑罚的质与量，也是被现代刑罚理论所质疑的，但是，不可否认为现代刑罚制度建立提供了理论准备，最终使得刑罚制度进化发展的历史功绩是不容否定的。