前言
《民法典之婚姻家庭编立法研究》书稿是2009年度国家社科基金项目“民法典体系中的婚姻家庭法新架构研究”（项目编号09BFX038）的结项成果。本书的出版又得到了北京市社会科学理论著作出版基金的资助。
2001年修订的《婚姻法》是我国当前婚姻家庭领域的基本法和主干法，其在1980年《婚姻法》的基础上进一步发展和完善了我国的婚姻家庭立法，对新情境、新状况和新问题有所回应，加强了对公民的婚姻家庭权益的保护，有利于婚姻家庭和全社会的文明进步。但是，囿于当时的社会形势、立法规划和立法技术等，这部法律仍然留下了许多重要的立法空白，存在体系不完整、制度有缺漏、制度设计不当以及缺乏可操作性等问题，较之法律规范的科学性、系统性、全面性、实用性、先进性、前瞻性等要求仍有很大距离。
我国2001年修订的《婚姻法》出台后的十多年间，最高人民法院为填补和充实其相关规定先后发布了三个重要的司法解释文件，在增进立法解读和便捷司法操作的同时也引发了社会层面的高度关注和极大争议。这使得2001年修订的《婚姻法》的实施和实践始终处于公众视野和学界关切之中。时至今日，经过司法和执法层面的多方尝试、多重检验和多番磨砺，理论界和实务界对于2001年修订的《婚姻法》自身制度体系的不足有了更加清醒的认识和反思，对于婚姻法与民法总则、物权法、侵权责任法等相关民事法律规范的关系也有了新的思考和积累。
近几年来《中华人民共和国物权法》（2007年3月）、《中华人民共和国侵权责任法》（2009年12月）和《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（2010年10月）三部重要的调整民事法律关系的法律的次第出台昭示着我国法律界已着眼全局切实完善民事法律体系，并积蓄力量着手筹备和实施制定民法典这一宏大的立法工程。2014年中国共产党十八届四中全会决定编纂民法典，目前制定民法典的立法任务已列入全国人大立法规划。
我们在国家社科基金的支持下适时启动了“民法典体系中的婚姻家庭法新架构研究”项目，旨在对婚姻家庭法的特定地位、婚姻家庭法和民法其他部门法的关系以及婚姻家庭法的内部制度结构等问题展开深入研究，全面总结我国2001年修订的《婚姻法》的得与失，精准把握婚姻家庭法律制度的架构与定位，不仅为现行婚姻家庭法律制度的修改和完善做足、做好立法思想和立法理论上的准备工作，也为将来婚姻法律制度回归民法、纳入民法典做好立法规划和立法技术上的论证工作。
本项目被批准后，项目组多次召开主要成员会议，确立了项目的研究框架、研究方法、阶段性研究成果的产出规划。项目分三个阶段完成：第一阶段完成资料收集和调研工作，第二阶段发布调查研究报告和文献研究报告，第三阶段完成项目研究总报告（专著）的撰写。通过对研究步骤、研究内容和执行方式的宏观指导和具体调控，整个项目研究有序进行，成效显著，取得了预期的研究成果和研究效益。
从内容来说，项目研究主要分为两个层面：一是从外部探讨婚姻家庭法与民法总则、物权法、侵权责任法等其他民事部门法之间的关系；二是从内部探讨婚姻家庭法的逻辑架构及具体制度。
从形式来说，研究成果主要表现为三个方面：一是前期研究报告，包括调查研究报告和文献研究报告。这部分内容曾以专题研究的形式集中发表于核心期刊《法学论坛》（2011年第2期），包括《现代大陆法系亲属法之发展变革》《当代英美家庭法的新发展与新思潮》《我国夫妻财产制立法若干问题探讨》《离婚救济制度：实践与反思》诸文。二是在中国婚姻家庭法学研究会年刊《家事法研究》（2011年卷）中发表了调研报告的部分内容《论夫妻共同财产的认定与分割——以三市离婚案件调查数据分析为路径》。三是结项研究报告，即以专著形式撰写《民法典之婚姻家庭编立法研究》。经过不断讨论和调整，整部专著分为上下两编，上编为“婚姻家庭法与民法典相关部分之关系研究”，由五章构成；下编为“婚姻家庭法内部架构及具体制度研究”，由七章构成。
《民法典之婚姻家庭编立法研究》是在实证调研、比较法分析基础之上对婚姻家庭法在民法典中的外部体系及内部架构的全景式、全方位、立体化的研究专著。与以往的研究相比，本研究成果第一次全景式、体系化、多层次，从实践到理论、从微观到宏观对我国婚姻家庭法在民法典中的体例、地位、关系，以及我国婚姻家庭法律自身的体系化、制度化进行了深入的实证研究、比较研究与理论探讨。为了兼顾广度和深度，我们采取了多重视角、多种方法来展开研究：既有实证调查研究也有文献资料分析，既有整体框架规划也有具体制度考量；既有面向他国的比较法研究，也有面向本土的微规则剖析；既探讨婚姻家庭法与民法总则、物权法、侵权法等其他民事部门法之间的关系，也从内部探讨婚姻家庭法自身的逻辑自洽、制度完善。
一、实证研究与比较研究成果
在北京、上海、哈尔滨三市基层法院对一审案卷的抽样调查表明，我国婚姻法的大多数规范立足于中国实际，符合公平正义原则，与国际家庭法的发展趋势相一致，但也存在法定离婚理由的例示规定与现实存在差距，适用率低；现实生活中的夫妻财产形式多元化，法律规范捉襟见肘；离婚救济制度过于简约，条件苛刻，适用受限等问题。
第一，法定离婚理由的例示规定与现实存在差距，适用率低。原告提起离婚的理由排在前三位的分别是“性格不合，没有共同语言”“婚前缺乏了解，婚后矛盾不断”“因感情不和分居满二年”，显然，婚姻法对感情破裂列举的情形与社会现实存在一定的距离。
第二，现实生活中的夫妻财产形式多元化，法律规范捉襟见肘。在夫妻共同财产认定问题上，即使司法解释对我国现行《婚姻法》第17、18条的兜底条款进行了细化，现实生活中其他应归夫妻共有或一方所有的财产仍呈现出多元化的特点，法官难以确认，所以进一步探讨和完善夫妻共同财产的认定规则非常必要。
第三，离婚救济制度过于简约，条件苛刻，适用受限。司法实践中，离婚救济制度面临二低一高：离婚救济适用比例较低，请求离婚救济的数额较低，请求离婚救济的主体女性占比高。这意味着我们在评估离婚救济制度的功用、完善离婚救济制度设计、普及离婚救济权益意识等方面还有很多工作要做。
通过对两大法系立法体例的比较研究，我们发现，大陆法系亲属法和英美法系家庭法的发展呈现出较为一致的发展趋势，即法律渊源的多元化、国际趋同化程度加强，法律属性方面表现出公权力干预渐多、注重社会权利和家庭福利的倾向，法律理念方面更加推崇实质正义、更加注重维护家庭稳定及保护儿童利益。这种趋同性体现出婚姻家庭法的发展方向，值得我们在修改和完善婚姻家庭法的过程中慎思明辨、为我所用，以期对我国婚姻家庭法的宏观定位及制度设计提供有益的借鉴和启发。
二、婚姻家庭法与其他民事部门法关系研究成果
婚姻家庭法在民法体系中具有相对独立性。我们坚持婚姻家庭法归属于民法但具有相对独立性的基本论断。无论从我国民法的调整对象，还是从公私法的理论体系划分而言，婚姻家庭法作为民法体系中的部门法，不仅有利于维护私法体系的完整性，也有利于婚姻家庭法保持平等、自由、公正的价值导向和制度走向。但我们必须清醒地认识到婚姻家庭法与其他民法规范相比较所具有的固有特点：基于两性关系和血缘关系而产生的亲属身份关系，以及与伦理道德、风俗习惯密切相关。尤其在现代社会，婚姻法具有私法公法化的趋势，为了保护婚姻家庭关系中的弱者利益，国家公权力逐渐加大了对婚姻家庭关系的干预，因此，婚姻家庭法在民法体系中具有相对独立的性质。
婚姻家庭法与民法总则及其他部门法的关系是共性与个性、一般与特殊的关系。婚姻家庭法在归位于民法典时要特别注意妥善处理其与民法总则、物权法和侵权责任法的关系。
以民法总则与婚姻家庭法的关系来说，一方面，民法总则的建构应尽量着眼于对身份法和财产法的共同提炼和概括，避免过于偏重财产法的思维方式和价值取向，并包容分领域的例外规则和补充规则，尤其是在以身份关系为基础的婚姻家庭法领域；另一方面，婚姻家庭法对于自身的伦理特质和价值需求应有明确的认识和定位，不惮于在涉及身份关系及存在独特价值追求的具体制度中突破民法总则的抽象规则，力求在民法典的框架下做到身份法的独立自洽，同时又与财产法保持良好的衔接关系。
婚姻家庭法与物权法的关系，正是身份法与财产法关系的折射，或者我们可以将之具体到婚姻财产法与一般财产法的维度以展开更具针对性的讨论。基于婚姻关系的本质，婚姻财产法和一般财产法各在其位、各有其规，但从财产本身的流转性和现实生活的复杂性来看，一般财产关系和婚姻财产关系需要互相衔接，由此，一般财产法规则不可避免地会影响婚姻财产法具体规则的形成，即一般财产法规则会在婚姻关系特性的作用下改变其构成，最终形成婚姻财产法的独特规则，但机械、专断地将一般财产法规则直接适用于婚姻财产关系是不可取的。
婚姻家庭法与侵权责任法，在法律关系的层次、调整对象的特点和调整方式的伦理性强度等方面都存在较大的差异，自然各立门户，形成民法体系中的不同部门法，但两者对婚内侵权行为的规制存在交叉和重叠。婚姻家庭当事人理应享有一般民事主体的民事权益，并在民事权益受到损害时有权寻求侵权责任法上的救济，但是考虑到婚内侵权行为的特殊性，可以遵循侵权责任法的制度原理和一般规则立足于婚姻家庭法律体系对婚内侵权行为进行规范和规制，以实现婚姻家庭法律制度的科学完备和婚姻家庭法与其他民事部门法的协调一致。
三、婚姻家庭法内部架构及具体制度研究成果
我国应当制定一部完整统一的婚姻家庭法。在整体架构方面，我们提出应当制定一部完整统一的婚姻家庭法律，将现行《婚姻法》的名称修改为《婚姻家庭法》，体现在民法典中即为“婚姻家庭编”，此编内容要增设亲属通则、整合监护制度、纳入收养制度等，形成“总则、亲属通则、结婚制度、夫妻关系、离婚制度、父母子女关系、收养、其他家庭成员、监护”共计九章的体例结构。
在完善婚姻家庭法的具体制度方面，项目组根据实证研究、比较研究及制度研究的结果，主要发现了以下问题并提出相应立法和修法建议：
（1）关于婚姻成立要件的设定，应尊重中国传统的文化背景及大众的心理情感价值观，故同性婚姻短期内尚不宜列入法律规范，事实婚姻应附条件予以承认，存在婚姻登记瑕疵的婚姻应以是否符合结婚实质要件为标准考量是否赋予其婚姻效力，同居关系应考虑作为类婚姻关系适度规范与保护。
（2）夫妻人身关系除现行《婚姻法》规定的姓名权、人身自由权、住所权、生育权以外，根据当代各国夫妻人身权利义务制度的发展，我国应从保护人权的高度，增加赋权性规定，扩大配偶权利的保护范围。
（3）我国法定的夫妻婚后所得共同财产制存在共同财产及共同债务认定规则不明晰、欠缺共同财产管理规则、缺少共同财产制的退出机制等问题，应从明确共同财产范围、增设共同财产管理规则、创设夫妻非常财产制、明晰共同债务认定和清偿制度等方面予以完善。
（4）我国现行《婚姻法》关于夫妻财产契约制的规定较为粗放，司法实践中认识不一，应在厘清夫妻财产契约的特征、性质等理论问题的基础上，结合相关立法例的比较，进一步明确缔约当事人的主体资格、夫妻财产制契约的内容和效力、夫妻财产制契约的公示方法等问题。
（5）当前我国关于父母子女关系的立法过于分散，甚至存在抵触和冲突，应整合监护制度、收养制度等统一规定于民法典婚姻家庭编中，在制度设计上应全面引入“子女最佳利益原则”，以此原则审视、扬弃旧有规则，解决各方权益冲突，应对新型利益诉求等，但在个别问题上仍应考虑我国传统文化和社会习俗的影响，不宜过于超越社会现实。
（6）我国现行的裁判离婚标准是“夫妻感情确已破裂”，而离婚理由的立法理念则从彻底的破裂主义向兼采过错主义和破裂主义倾斜，立法模式也从概括式改为概括规定加例示情形。但实践中仍然存在裁判标准过于模糊、不可预期，例示情形的选择不够科学，加重原告的举证压力等问题，应当以“关系破裂说”取代“感情破裂说”，并以此为基础，根据社会现实与审判实践经验对例示情形重新考量。
（7）夫妻共同财产分割与共同债务清偿应统一于离婚财产清算制度，建构离婚财产清算制度应兼顾道德上的合理性与法律上的公正性，其价值理念应体现保障人格尊严、追求性别关怀、崇尚意思自治、维护婚姻秩序、促进社会公正。
（8）由于传统文化的影响、社会性别的差异和制度设计的局限，我国离婚救济制度在司法实践中存在适用比例较低、救济数额较低、救济主体多为女性等隐忧，要提升其适用功能，需在超越公与私二元对立格局以及社会性别建构的基础上，完善离婚救济制度的适用基础，弘扬离婚救济制度的正义价值。
四、本书研究的主要特点
第一，实务研究与理论研究相结合，既注重第一手资料的收集，也注重理论的广度与深度。法律研究也是对策研究，必须立足中国国情、社情，了解制定法在审判实践中的运用情况。项目组按照定量分析、定性分析的要求，采取抽样调查的社会学方法，并参考引介社会学及婚姻法学界的其他调查数据，对我国现行《婚姻法》相关制度如法定离婚理由、夫妻财产制类型、夫妻共同财产认定、离婚夫妻共同财产分割原则、离婚救济措施的实际效用等进行了专项考察。在分析调查数据的基础上，我们对相关制度的利弊优劣进行了横向与纵向的比较研究和理论探讨，并有针对性地提出了修改和完善婚姻家庭法的立法建议。
第二，宏观研究与微观研究相结合，既关注宏大的体系化建构，也关注具体制度的发展完善。在民法法典化的大背景下，婚姻法在民法典中的地位与体例架构是一个涉及身份法与财产法、人法与物法关系之立法蓝图的宏观问题。本项目从民法典体系中婚姻家庭法的相对独立性、婚姻家庭法与民法总则的关系、婚姻财产法与一般财产法的关系以及婚姻家庭法与侵权责任法的关系四个方面进行了比较全面深入的探讨与论述。对于婚姻家庭的具体制度，本项目则从体例架构、结婚制度、夫妻人身关系、夫妻财产制度、亲子关系、离婚制度等方面进行了全面的分析反思，并针对理论与实践中的难点、热点问题提出了制度性建构之路径。
第三，比较研究与国情研究相结合，既关注国际社会婚姻家庭制度的发展也关注中国社会的基本国情。本项目的研究表明，大陆法系亲属法和英美法系家庭法的发展呈现出较为一致的发展趋势，即法律渊源的多元化、法律属性的公权力化、注重社会权利和家庭福利、更加注重维护家庭稳定及保护儿童利益。这种趋同性体现出婚姻家庭法的发展方向。在修改与完善我国婚姻家庭法时，我们既要考虑婚姻家庭法的国际趋同性，追求性别关怀、实现儿童权利优先，也要在具体制度的设计与构建中，尊重中国本土的婚姻习俗与生活习惯，尊重中国的立法传统，使婚姻家庭立法真正达到情理法的内在统一。
第四，前沿理论研究与立法、司法建议相结合，既关注婚姻家庭法的前沿理论问题，也在理论研究的基础上对现有法律规范进行重构。本项目研究直面婚姻家庭立法和司法中的前沿问题，对于同性恋关系、同居关系、事实婚姻关系、夫妻忠实义务、生育权等争议较大的身份关系问题进行了深入的探讨，对于亲子关系的确认、夫妻财产契约的设立、夫妻法定财产制的范围、管理以及离婚财产清算、离婚救济制度等则在对现有法律规范深度反思的基础上进行了重构。
《民法典之婚姻家庭编立法研究》是对婚姻家庭法与民法总则及民法其他部门法之关系的进一步梳理与思考，是对我国婚姻家庭法律研究的一次全面总结和提升，同时也是婚姻家庭法学界面向民法典的编撰发出的声音，相信我们提供的建议和思考将成为我国立法机关制定民法典、修改和完善现行《婚姻法》的参考文献，并终将汇入中国婚姻家庭立法的历史长河，助力中国进一步完善社会主义法律体系。
本书撰写分工如下（按撰写内容先后排序）：
夏吟兰：前言、第一章、第五章第一节、第六章、后记
邓丽：第二章、第五章第二节
毋国平：第三章
罗满景：第四章
何俊萍：第五章第一节、第九章第一节
马忆南：第五章第二节、第八章、第十二章第一节
吕春娟：第七章
许莉：第九章第二节、第十一章第二节
薛宁兰：第十章第一、二、三节，第十一章第一、二节
陈汉：第十章第四节
王歌雅：第十一章第二节，第十二章第二、三节
罗玲：第十二章第一节
夏吟兰
2015年9月30日