四、犯罪中止的立法之比较

我国大陆1979年刑法第21条对犯罪中止作出了专门规定。该条规定：“在犯罪过程中，自动中止犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”“对于中止犯，应当免除或者减轻处罚。”除此之外，我国大陆1979年刑法在分则中也没有对犯罪中止的处罚范围作出特别的规定。1997年系统修订的大陆刑法将1979年刑法第21条规定中的“自动中止”修改为“自动放弃”，并依据是否造成损害对中止犯的处罚作了更加明确、具体的区分。这样，修改后的我国大陆1997年刑法第24条关于犯罪中止的规定是：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”

2005年修正之前的台湾“刑法”第27条规定：“已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生者，减轻或免除其刑。”2005年修正之后的台湾“刑法”第27条规定：“已着手于犯罪行为之实行，而因己意中止或防止其结果之发生者，减轻或免除其刑。结果之不发生，非防止行为所致，而行为人已尽力为防止行为者，亦同。”“前项规定，于正犯或共犯中之一人或数人，因己意防止犯罪结果之发生，或结果之不发生，非防止行为所致，而行为人已尽力为防止行为者，亦适用之。”显然，修改之后的第27条第1款的前段没有作文字的修改，第1款后段系增补的关于准中止犯的规定。修改之后的第27条第2款系增补的关于共同正犯或共犯的中止犯和准中止犯的规定。

通过对比上述规定，可以看出，海峡两岸刑法除在对犯罪中止的概念和处罚原则在总则中作出专门规定这一方面有共同点之外，在犯罪中止的规定方面也存在着不容忽视的差异：就立法模式而言，如前所述，大陆刑法将犯罪中止作为独立于犯罪未遂之外的犯罪停止形态加以规定，而台湾“刑法”则将犯罪中止作为犯罪未遂的类型（中止未遂）之一规定在“未遂犯”一节中；就犯罪中止的成立阶段而言，大陆刑法并未排除在预备阶段有成立犯罪中止的余地，而台湾“刑法”则不承认在预备阶段有犯罪中止成立的余地；就犯罪中止的处罚范围而言，大陆刑法在分则中对于哪些具体犯罪的中止犯应予以处罚这一问题并没有作出具体规定，而台湾“刑法”则在分则中就哪些具体犯罪的未遂行为应作为未遂犯处罚这一问题作出了特别规定，这样就使得作为未遂犯类型之一的中止犯的处罚范围得以明确；就准中止犯、共同正犯及共犯的中止犯而言，台湾“刑法”均在关于中止犯的条款中作出了相应的规定，而在大陆刑法中则均未作规定。实事求是地说，两岸刑法中关于犯罪中止的规定也是各有优劣的。

首先，关于在预备阶段能否成立犯罪中止的问题，大陆刑法持赞同的态度，而台湾“刑法”则持排斥的态度。对此，可以从犯罪未遂的立法模式以及刑法中关于犯罪中止的规定入手进行分析。一方面，在现代刑法中，根据犯罪未遂与犯罪中止是否予以区分，存在犯罪中止独立于犯罪未遂（即法国刑法的模式）与犯罪中止从属于犯罪未遂（即德国刑法的模式）这样两种立法模式。前者将犯罪中止与犯罪未遂并列加以规定，而后者则将犯罪中止包括在犯罪未遂的范围之内。在将犯罪中止视为犯罪未遂的一种类型的情况下，基于犯罪未遂只能发生在实行行为着手后，当然在立法上不存在设立预备阶段的中止形态的可能性。台湾“刑法”的情况便是如此。但如果将犯罪中止与犯罪未遂视为两个互不隶属的范畴，基于中止犯罪的现象既可以发生在着手实行行为后，也可以发生在着手实行行为以前，自然在立法上就可以规定预备阶段的中止形态。而大陆刑法中的犯罪未遂与犯罪中止恰恰是互不隶属的。另一方面，2005年修订后的台湾“刑法”第27条第1项将中止犯的成立要件之一设定为“已着手于犯罪行为之实行”，这意味着从实定法规定的层面看，在犯罪预备阶段，犯罪中止的成立是不可能的。而1997年系统修订的大陆刑法第24条对犯罪中止所规定的“在犯罪过程中”这一时间条件，则意味着在犯罪预备阶段犯罪中止形态的成立在立法上得到了承认。

笔者认为，对预备阶段中止形态（以下简称为预备中止）的立法规定，值得进行反思。

应当看到，预备中止的立法规定与大陆刑法第13条中“但是情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”这一规定（即但书）的基本精神不相协调。大陆刑法第13条但书的基本精神在于通过把定量因素引入犯罪概念当中，限制刑法的处罚范围，从而排斥以刑法的手段处罚仅具有轻微社会危害性的行为。根据大陆刑法第13条但书，任何行为成立犯罪，都应具备严重的社会危害性。犯罪的社会危害性是主观恶性与客观危害的统一。“主观恶性是行为人趋恶的自由意志的程度”；^[35]实施预备中止行为的行为人自动放弃了犯罪，表明了其具有较为明显的避恶趋善的自由意志，由此使得其应受谴责的程度大大降低，主观恶性明显减弱。预备中止的行为通常不会使法益遭受任何实质的损害，而仅具有使法益遭受损害的间接危险，因此其客观危害相当轻微。据此，预备中止行为的社会危害性是否已达到应当追究刑事责任所需要的严重程度，确实是令人生疑的。这正如我国大陆学者在评价大陆刑法关于犯罪中止的时空范围的规定时所指出的：“行为人出于己意而在犯罪预备阶段就停止下来，不去实行犯罪构成要件客观方面的行为，则无论从行为的危害性还是从行为人的主观恶性来说，均几乎接近于零。”^[36]

综合以上分析，笔者认为，尽管在大陆刑法中，从实然的角度看，预备中止是得到承认的，但从应然的角度考虑，法律处罚预备中止本身就缺乏足够的合理性，因而应将其予以非犯罪化。

其次，关于中止犯的处罚原则，1997年系统修订的大陆刑法的规定是“没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”，而2005年修订的台湾“刑法”的规定则是“减轻或免除其刑”。可见，对于中止犯的处罚原则，海峡两岸刑法均采取了“必减主义”，这样就与对未遂犯所采取的“得减主义”之间在是否必须予以从宽处罚方面形成了必要的落差，是极为可取的。当然，虽然海峡两岸刑法对中止犯的处罚均采取了“必减主义”，但“必减”的具体内容有所差异。一方面，如前所述，台湾“刑法”中的减轻处罚实际上像大陆刑法中从轻处罚情节那样具有在法定刑限度以内判处刑罚的功能。这样，在大陆刑法中，由于中止犯的处罚原则中没有包含“从轻处罚”的规定，中止犯在处罚上便不具有在法定刑的限度以内判处刑罚的法律效果，这与未遂犯在处罚上所具有的在法定刑的限度以内判处刑罚的法律效果形成了鲜明的对照，是较为妥当的；而在台湾“刑法”中，虽然中止犯的处罚原则中亦没有包含“从轻处罚”的规定，但中止犯在处罚上仍然具有在法定刑的限度以内判处刑罚的法律效果，这与未遂犯在处罚上所具有的在法定刑的限度以内判处刑罚的法律效果之间便没有拉开必要的差距。另一方面，就如何适用减轻处罚和免除处罚而言，大陆刑法的规定亦略胜一筹：大陆刑法根据是否“造成损害”这一客观标准来决定对中止犯是予以“免除处罚”还是予以“减轻处罚”，这样的规定具体明确，便于司法操作，且也符合罪责刑相适应原则；台湾“刑法”对是否“造成损害”的中止犯则未加区别，这样的规定概括笼统，不利于司法实务操作。

再次，如前所述，大陆刑法在分则中对于中止犯的处罚范围不作具体限定，这不利于司法实务中对中止犯的处罚范围予以合理控制。而虽然台湾“刑法”在分则中也没有明确中止犯的处罚范围，但其总则中将中止犯纳入未遂犯范围的做法使得其分则中关于未遂犯处罚范围的规定同样可以适用于中止犯，这样在司法实务中对中止犯的处罚范围就可以予以合理把握。

最后，2005年修订后的台湾“刑法”对于中止犯在第27条增补了准中止犯和共同正犯或共犯的中止犯和准中止犯的规定，这是对台湾“刑法”学界相关学说和实务见解的反映。对准中止犯与共同正犯或共犯的中止犯和准中止犯作出明确的界定，有利于司法实务的统一操作，避免司法实务部门因学理上的不同认识而出现处理上的偏差。就准中止犯而言，其立法理由是：“从行为人衷心悛悔，对结果之发生已尽其防止能事之观点而言，准中止犯与中止犯并无二致，为鼓励犯人于结果发生之先尽早改过迁善，故放宽适用减免其刑的要件，到准中止犯的情形。”^[37]的确，在某些情况中，行为人对于防止结果的发生已有真挚的努力，只是因为被害人自己或第三人的行为，先于行为人的中止行为，有效地阻止结果的发生，或因行为在本质上自始即不可能发生结果的不能未遂，而使结果的不发生与行为人的中止行为之间不具有因果关系。对于这种特殊的情况，从严格意义上的中止犯的成立要件而言，当然不能成立中止犯。至于行为人防止结果发生的真挚努力，仅可作为犯罪后的态度在刑罚裁量时予以从宽考量。对此，我国台湾地区学者林山田指出，就这种情况而言，“行为人防止结果发生的真挚努力，本足以有效防止结果的发生，其中止的强度，应与一般的中止等量齐观，故仍应以中止犯论，这即是学说上所称的准中止犯”。^[38]在笔者看来，既然准中止犯所涉及的情形不完全符合中止犯的成立要件，对二者的法律效果就不宜作相同的评价，而应保持适当的差距。对准中止犯所涉及的情形赋予与中止犯完全相同的法律效果，便抹杀了准中止犯与中止犯在成立要件上的差别，给予了前者以过大的刑罚优惠。因此，对台湾“刑法”中准中止犯的规定并非没有反思的余地。就共同正犯或共犯的中止犯而言，根据2005年修订后的台湾“刑法”第27条的规定，“在共同正犯、教唆犯或从犯的情形中，实行中止行为的行为人必须防止结果的发生，始能依中止犯的规定处断”。^[39]

大陆刑法对准中止犯和共同正犯或共犯的中止犯和准中止犯未作出相应的规定，学理上对此进行了讨论。对于准中止犯所涉及的行为人为防止既遂的犯罪结果的发生已经作出积极努力，犯罪未达到既遂系基于其他因素所致而与行为人的中止行为无关的情形应如何评价的问题，大陆刑法学界的通说认为，“如果行为人虽然采取了防止既遂的犯罪结果发生的积极措施，但实际上未能阻止住既遂的犯罪结果的发生，或者该犯罪结果的发生是由于其他原因所致，则不能认定行为人成立犯罪中止，而应认定为犯罪既遂或犯罪未遂。此种情况下，对行为人为防止犯罪结果发生的这种努力，可在处罚时作为从宽情节适当考虑”。^[40]我国有的大陆学者则赞同设立准中止犯制度，主张对上述情形予以与中止犯相同的评价。^[41]而在大陆刑法未就准中止犯作出明确规定的情况下，司法实践中对于准中止犯所涉及的情形自然只能参照大陆刑法学界的通说，认定为酌定从轻处罚的情节，而作出与中止犯相同的评价则当然是于法无据的。对于共同正犯或共犯的中止犯问题，理论上几乎一致地认为，“部分共犯人自动放弃犯罪有效防止共同犯罪结果发生的，可以独立于其他共犯人成立犯罪中止”。^[42]这样的认识与台湾“刑法”中关于共同正犯或共犯的中止犯的规定是一致的。