资深律师手把手教你搞定劳动争议:人力资源法律风险防范案头工具全书(第二版)
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3.2 “用人歧视”违反法律规定不可为之

【典型问题】

应聘条件可以约定性别限制吗?

应聘条件中一定不能约定“乙肝”病史吗?

应聘条件中限制身高会构成“用人歧视”吗?

如何规定应聘限制条件会构成“用人歧视”?

【经典案例】用人单位拒绝录用“乙肝病原携带者”会构成就业歧视吗?

贺某原在北京某公司工作,后上海某公司邀请他到该公司工作,薪酬待遇非常诱人。贺某经过慎重考虑,同意到该公司工作,上海某公司在邮件里详述了贺某办理入职手续的流程及入职条件,入职条件之一是需要到该公司指定的医院体检。贺某按照要求进行了体检,体检结果显示贺某为乙肝病原携带者。贺某提交了相关材料报到后,再无上海某公司通知其上班的消息,贺某找到上海某公司负责人,才知晓上海某公司拒绝与其签订劳动合同,原因是贺某患有“乙肝”疾病。因此,贺某将上海某公司告上了法庭。要求单位书面赔礼道歉,赔偿经济损失,并要求上海某公司支付其精神损害抚慰金。

【审理结果】

审理机关经审查发现,上海某公司已经通过邮件通知贺某办理入职手续,但事后因为贺某属于乙肝病原携带者,构成就业歧视,理应赔偿其损失,虽然上海某公司在庭审中辩称,贺某并不是因为乙肝体检结果被拒绝录用的,而是因为其他条件,如薪资要求过高、学历偏低不符合公司录用条件,未予录用,但上述理由明显与其通知贺某办理入职手续的邮件不符,因此未采纳上海公司的答辩意见。

【案例解析】

本案的争议焦点在于上海某公司的行为是否构成“就业歧视”。显然,上海某公司规定乙肝病原携带者不能录用,属于用工歧视,违反了诚实信用原则,因此需要赔偿贺某的损失。

【律师手把手】

实务中,用人单位经常在录用条件中加设多项门槛,如身高、性别、学历等,更有甚者将血型、星座、属相也列入其中,还有的用人单位不仅对学历有诸多限制,而且对劳动者毕业院校设有门槛,如要求必须是一本院校毕业,或者是“211”学校毕业等,还有的工作内容与涉外无关,却要求劳动者必须有海外留学经历,理由竟然是公司的负责人喜欢有留学背景的员工。一旦员工因此提起诉讼,用人单位则会处于被动地位。

用人单位还需注意“童工”问题,即未满16周岁的未成年人,用人单位一定要拒绝录用,有的未成年人看上去高大魁梧,用工成本又低,用人单位就掉以轻心,未核查实际年龄,结果受到行政机关处罚,得不偿失。

难道用人单位就不能规避这些用工风险吗?可以,第一,不是特殊工种,用人单位完全没必要设定“歧视条件”;第二,用人单位在招聘条件之中无须穷尽所有要求,如对于毕业院校的要求等容易发生“歧视”方面的风险,只要在面试或者筛选中注意把控即可。

关于“乙肝歧视”,还有一点需要声明,除非是餐饮企业、医疗企业、家政服务行业等行业用人单位或者是用人单位有书面文件能够证明拟招用的劳动者将从事国家法律法规和卫生部命令禁止“乙肝”患者从事的工作,否则,用人单位均不能对“乙肝”患者进行限制。

【法条链接】

《中华人民共和国就业促进法》

第三条 劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。

劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

第二十六条 用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。

第二十七条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。

用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。

用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

第二十八条 各民族劳动者享有平等的劳动权利。

用人单位招用人员,应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。

第二十九条 国家保障残疾人的劳动权利。

各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划,为残疾人创造就业条件。

用人单位招用人员,不得歧视残疾人。

第三十条 用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

第三十一条 农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。

《关于进一步规范入学和就业体检项目维护乙肝表面抗原携带者入学和就业权利的通知》(节录)

除卫生部核准并予以公布的特殊职业外,健康体检非因受检者要求不得检测乙肝项目,用人单位不得以劳动者携带乙肝表面抗原为由予以拒绝招(聘)用或辞退、解聘。有关检测乙肝项目的检测体检报告应密封,由受检者自行拆阅;任何单位和个人不得擅自拆阅他人的体检报告。

《禁止使用童工规定》

第二条 国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户(以下统称用人单位)均不得招用不满16周岁的未成年人(招用不满16周岁的未成年人,以下统称使用童工)。

禁止任何单位或者个人为不满16周岁的未成年人介绍就业。

禁止不满16周岁的未成年人开业从事个体经营活动。

第六条 用人单位使用童工的,由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚;在使用有毒物品的作业场所使用童工的,按照《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度,或者按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准,从重处罚。劳动保障行政部门并应当责令用人单位限期将童工送回原居住地交其父母或者其他监护人,所需交通和食宿费用全部由用人单位承担。

用人单位经劳动保障行政部门依照前款规定责令限期改正,逾期仍不将童工送交其父母或者其他监护人的,从责令限期改正之日起,由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处1万元罚款的标准处罚,并由工商行政管理部门吊销其营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记;用人单位是国家机关、事业单位的,由有关单位依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分或者纪律处分。