三、合同制度与社会变迁
如前所述，合同制度是市场经济最基本的支撑性制度之一。诺贝尔经济学奖获得者、“制度变迁理论”的创立者诺斯指出，未能发展出一套有效率、低成本的合同执行制度是第三世界的经济在历史上和现时出现停滞的最主要原因。[1]在民法的诸部门法之中，合同法无疑是国际化程度最高的部门法，因为合同被普遍认为是交易的法律规则，因此不同国家的合同法之间具有很大的共通性。以美国合同法为例，通过法律史的考察会发现法律的演进与市场需求之间存在极为密切的关系：“法律制度的构建是为了满足市场的需要。”鉴于合同自由经常被大企业用来限制竞争，合同立法逐渐限制合同自由的滥用。[2]由此可见，合同秩序同样具有公共的属性。以消费者权益保护问题为例：1942年意大利民法典著名的第1341条开启了民法典调整格式条款的先河，该条规定，一方事先拟就的标准合同条款，必须经另一方“特别地通过书面的方式表示同意”。这就是说，这些格式条款必须经过双方当事人的特别签名。显然这是强调起草者的告知和提示义务。“不得不承认，在这一规范中开始了一种保障与现代社会的需要相适应的契约正义的立法政策。”[3]半个多世纪以后，意大利民法典第1469条等条款进一步规定，如果有关的条款导致消费者承担显然不对等的权利和义务，那么该条款无效；至于格式条款是否不公平，必须由法官根据诚信的规则来进行衡量。
就契约自由而言，法国民法典著名的第1134条以哲学般的措辞宣告：“依法成立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力。”但是，受孟德斯鸠和卢梭等的启蒙思想的启示，他也认为，私人契约不能具有超越于公共秩序之上的效力，社会全体成员的“公意”高于私人意志，因为个人并非生活在自然状态之中。就此而言，波塔利斯与同时代的许多法学家的思想明显不同。而作为契约自由的例外，法国民法典第1118条规定的显失公平（lésion）制度就尤其值得注意。根据该条，在不动产买卖中，如果出卖人所遭受的损失超过不动产价值的7/12（也就是说，交易价格低于价值的5/12），则出卖人可认为构成显失公平，在两年内可要求撤销合同（récession）。这一制度实际上是废除了大革命时期的立法，恢复了旧制度下的做法。法国民法典第1134条常常被解释为意在保护不动产的出卖人（贵族和资产阶级），其适用于不动产交易是因为不动产价值大，价格容易波动。然而，法律史研究表明，法国民法典第1118条恢复旧制度下的显失公平，并非基于不动产本身的价值，而是因为其对社会的重要性，特别是农业地产，其对所有人口的生存，对国计民生，有着不可忽视的重大影响。1804年法国民法典之所以恢复了旧制度下的显失公平，是为了打击地产交易特别是农业地产交易中的投机行为，以稳定经济秩序，进而稳定社会秩序，保证社会秩序的平稳：此前大量发生的不动产投机行为严重损害了土地的利用，导致了土地的大量抛荒，加剧了1802—1803年大饥荒的严重程度，并导致了大批农民的失业；而谷物价格的飞涨导致抢粮等暴力事件层出不穷，给社会秩序带来了严重的威胁。无疑，第1118条最后被纳入法国民法典，并非基于对出卖人的个别利益的保护，其所折射的是法典起草人对公共利益的考量，是理性原则的具体体现。[4]
法律社会学的分析表明：一方面，合同本身是一个极为复杂的制度，并非所有的合同都是财产交易关系，当代的很多合同其实是以实现合作和特定的政策性目标为缔约目的的。例如，政府与私法主体所签订的、委托后者行使部分公共服务职能的协议，显然就不是以财产交易为目的的。此外，合同制度对社会关系的深远影响，历来也是政治学、经济学、社会学等其他学科的分析对象。英国法律史学家梅因在19世纪后期所提出的“从身份到契约”的著名论断，就深刻地揭示出契约对于社会组织的重要意义。正是基于这样的视角，合同主义理论认为，合同联系是社会连接最完备的形式，它会逐渐替代法律的强制性规则。所谓的“合同化趋势”，本质上是以个人的同意作为构建社会连接的出发点，合同秩序的扩展归根结底反映的是私法的自由主义和个人主义秩序的扩展。从法律人类学的角度来看，合同制度是助推人类“解放进程”（processus d'émancipation）的重要手段，它因此与所有权一样，也具有“文明使命”[5]（mission civilisatrice）。20世纪70年代由美国学者麦克尼尔所提出的“关系契约”理论，有助于我们进一步理解合同制度的社会学效果。这一理论的核心在于强调合同应被视为某种社会关系，而不能简单地被视为“非连续性”（discrete）的交易。即使是一项简单的交易也应当被置于更为宽广的经济与社会背景下去理解。譬如，消费者去便利店购买一包香烟的简单行为，反映的是消费者对特定品牌的偏好、对此产品的质量和体验的某种期待等。这些没有被明示出来的社会经济关系网络是缔约的“语境”，它们是合同得以成立的默示性基础。对这些经济社会语境的完整理解，对于合同的正确履行与解释，具有重要意义。[6]
另一方面，还需要注意的是，合同法固然国际化程度很高，但是一国的合同法必然蕴含了一些特定的价值目标，反映了特定时期的立法者特定的立法政策；此外，法官在司法实践中基于所要应对的特定社会的经济情势，也会发展出特定的司法政策。这就是说，合同法必然兼具国际性和本土性，是“普遍法”和“固有法”的结合。以我国《合同法》为例：在大量借鉴国外立法和国际法渊源的同时，起草者也对中国改革开放后近二十年间的有关立法和司法实践进行了总结，并且特别考虑了中国的实际国情。因此，在最后的立法中，不少的条文和司法解释极其富有“中国特色”。譬如，1999年《合同法》第52条规定了合同无效的诸种情形，其中第5款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”。该条通常被称为民法中的所谓“引致规范”，通过该条公法得以进入私法关系之中，对私法行为的适法性做出评价。因此，此种规范被誉为沟通私法与公法两个法域的“桥梁”，意义重大。在我国，一个特殊的“国情”是，长期以来现行的法律和行政法规中强制性规定、禁止性规定的数量众多，如不加区分地统统宣告违反它们的后果都是合同无效，会导致大量的合同被法院宣告无效，交易被宣告消灭。有鉴于此，最高人民法院在2009年发布的《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”由此可见，司法机关采纳了由学界所提出的“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的区分。这一做法也部分地为2017年《民法总则》第153条所借鉴，该条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这种“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”的区分，其核心还是以所违反的规定是否涉及公共利益为最终依据。由于在很长时期内我国比较强调政府对经济生活的调控、管理，因而法律与行政法规中的禁止性规定过于泛滥。这一区分显然是希望对这些禁止性规定进行某种“过滤”，从而尽可能维持大部分不必要宣告无效的合同的效力，以促进交易。尽管这种“过滤”机制的判断标准仍然存在一些不够周延的地方（譬如，缺乏一般性的准入资质、违反相应的强制性规定签订的合同，一般不被宣告无效，因为此类规定一般被视为管理性强制性规定；但是，欠缺必要的建筑施工资质、勘察设计资质而签订的合同则可被宣告无效，因为建筑工程质量管理的相关规定被视为效力性强制性规定），学界和司法机构的此种区分努力是值得称道的，因为这一区分显然有利于维持交易的效力，充分发挥合同的效用。但是，不容忽视的是，由法院对相关民事领域中的法律与行政法规所包含的大量强制性禁止规定进行审查和定性，根据所确定的不同性质，赋予不同的法律后果——违反禁止性规定的合同由此被宣告无效，在事实上等同于赋予了法院对法律和行政法规的某些规范的“司法审查权”。这样自我赋予的司法审查权，是欠缺宪法性依据的。但是，在现阶段的中国，它确实有其合理的存在性。它充分反映了司法权对于公法规范进入和影响私法秩序的某种制约、过滤，其目的在于建立起一个有利于交易的合同法秩序。
仍然以建筑工程承包合同为例：2002年最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第2条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品所享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”显然，这项司法解释允许购房者就其支付的购房款享有优先于承包人的工程价款的权利，而问题是后者是《合同法》第286条所明文规定的法定优先权，优先于房屋上所设定的抵押权。由此可见，司法解释在没有任何法律依据的前提下，创设了一项优先于工程价款优先受偿权和房屋抵押权的权利。这样没有法律依据的“违法解释”（至少与《物权法》第5条规定的物权法定原则不合）的动机，其实也不难理解：购房人（未来的业主）往往人数众多，而且房产价值高，购房款金额大，是购房人的主要财富。一旦开发商陷入破产而广大购房人不能索回所交付的房款或取得所购买的房屋，势必引发群体性事件，危害社会稳定。当然，这种追求所谓的“社会效果”的思维并非全无合理性，在占据社会优势地位的开发商及其债权人（银行）与广大的个体业主之间，“追求社会效果”的“维稳”思维也包含了对公众社会正义的呼声的某种回应和安抚。只是，赋予广大购房者此种优先权缺乏法律依据和登记公示，由此付出的代价是法律的可预期性等安定性价值。卢曼的法社会学理论可以对此提供完美的解释：在他看来，法律的决策过程就是在对其外界环境的正义需求做出敏感的回应，与坚持法治原则所要求的高度的内在一致性的要求之间，持续地寻求平衡。[7]这实际上是在实质的合法性（legitimacy）与形式的合法性（legality）之间不断地寻求平衡。
另一个有趣的司法解释，是最高人民法院在2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第26条中规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。由此可见，该司法解释赋予实际施工人对转包人、分包人甚至发包人的“直接诉权”。根据国务院2000年《建设工程质量管理条例》（2017年修订）第78条第2款和第3款的规定，所谓“违法分包”是指下列行为：（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程再分包的。而所谓“转包”是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。显然，在转包的情况下，原转包人已经退出合同关系，不再是建设工程合同的当事方；在违法分包的情况下，发包人与实际施工人之间也没有合同关系。上述司法解释显然突破了合同相对性原则，允许实际施工人对与之没有合同关系的第三方提起诉讼。该司法解释明显是考虑到实际施工人需要支付所雇佣的大量农民工的工资薪酬，尽量避免群体性的农民工讨薪事件的发生。
再如，《合同法》第289条规定了公共承运人的强制缔约义务，根据该条，“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”。但是，近年来，一些航空公司自行设立了针对极少数旅客的所谓“黑名单”，针对这些“不受欢迎”的人士（通常有过与航空公司发生冲突的历史），航空公司一般拒绝其购票或乘机的请求。问题在于，企业通过设立所谓的“黑名单”，赋予自身拒绝与这些旅客缔约的权利，事实上剥夺了这些人享有部分公共服务的权利，对其构成了某种社会歧视和社会排斥。然而，这个剥夺他人交易权的过程中，并无第三方的监管和审查程序，完全由企业自身判断，显然容易导致其任意做出决定。而且乘客在被拒绝之后，也没有申请复议等程序予以救济。对于这种社会排斥现象，在未来修订《合同法》的过程中，应通过强化强制缔约义务来进行遏制，以实现社会的平等和正义。
另外，为了编纂民法典的合同编，有必要对现行的1999年《合同法》进行修订。在这个修订过程中，电子商务中的合同法问题，如何在合同编中体现，就是一个十分值得研究的问题。例如，在合同法的一般规定部分，如何对电子合同的成立、签名和证据效力等问题做出特别规定？在运输合同章中，是否应规定“网约车”问题？这些都直接决定着民法典如何调整和影响目前有着巨大影响力的电子商务产业。
注释
[1]Douglass C. North，Institutions，Institutional Change and Economic Performance，UK Cambridge：Cambridge University Press，1990，p. 54.
[2]Lawrence M. Friedman，Contract Law in America，Madison：the University of Wisconsin Press，1965，pp. 186-190.
[3][意]布斯奈里：《意大利私法体系之概观》，薛军译，载《中外法学》，2004（6），653页。
[4]Philippe Jouary，“La lésion dans le Code civil de 1804.Étude sur l'influence du libéralismeéconomique sur le Code civil”，in Droit s，N°41，2005，p. 137.
[5]Alain Supiot，Homo juridicus，Essai sur la fonction anthropologique du droit，Paris：Edition du Seuil，2005，pp. 137-139.
[6]Cf. Ian Roderick Macneil，“Whither Contracts？”（1969）21 Journal of Legal Education 403；I. R. Macneil，“The Many Futures of Contract”，（1974） 47 Southern California Law Review 691；I. R. Macneil，“Contracting Worlds and Essential Contract Theory”，（2000）Social& Legal Studies 9，431.
[7]Gunther Teubner，“Law and Social Theory：Three Problems”，SSRN papers，2014，p. 10.