五、关于损害赔偿

(一)赔偿损失与恢复原状的关系

理论上一般认为以德国法为代表的大陆法系侵权责任法强调恢复原状的侵权责任方式，以美国法为代表的英美侵权责任法更强调赔偿损失的侵权责任方式。在理论上，一些人往往将二者对立起来，或者主张以赔偿损失为原则，以恢复原状为例外；或者主张以恢复原状为原则，以赔偿损失为例外。甚至将赔偿损失理解为特殊形态的恢复原状，或者将恢复原状理解为特殊形态的赔偿损失，以实现理论上侵权责任方式的统一或者说一元化。

我国民法通则规定了十种民事责任方式，其中停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、消除影响和恢复名誉、赔礼道歉均为侵权的民事责任方式。当然，返还财产、赔偿损失连同修理、重作、更换、支付违约金也是违约的民事责任方式。在民法通则中，恢复原状和赔偿损失并非对立的民事责任方式，二者也不相互吸收，而是可以分别适用或者合并适用的两种民事责任方式。民法通则规定的赔偿损失仅能够被理解为以支付金钱的方式进行的赔偿损失；民法通则规定的恢复原状仅能够被理解为在有体物遭受毁损情况下的物理状态原状之恢复。民法通则的这样一些规定虽然没有遵循有关赔偿损失、恢复原状的传统理论，但是在实践中效果是好的，这次起草侵权责任法应当吸收这一被实践证明的成功经验，无须走传统理论的老路。

(二)关于损益相抵

损益相抵是计算赔偿损失的一项规则。民法通则对此没有作出规定，部分国家的侵权责任法作出了相应的规定，一些学者建议稿和欧洲侵权责任法草案也有类似的规定。有这样一条谚语：任何人都不能够从不法行为中获得利益。这也就包括受害人一方不得从不法行为中获得超出实际损害的利益。损益相抵与过失相抵没有关系。受害人获得利益并没有过失。确定损益相抵的规则，是为了平衡加害人与受害人之间的利益，避免受害人一方因受害而获得不当利益。

损益相抵作为一项赔偿损失规则，其基本含义是：受害人一方在获得赔偿损失时应当减扣其因为加害人的侵权行为或者准侵权行为带来的利益。比如在德国的判例中有这样的情况：作为被抚养人的妻子，因为丈夫车祸死亡有权从加害人一方得到死亡赔偿费用，同时也因为丈夫的死亡而可获得社会保障方面的赔付。按照损益相抵的规则，加害人一方的死亡赔偿费用应当减扣社会保障方面的赔付数额。而在计算死亡赔偿金的时候，如果以死者生前的收入状况和可预期的生存年限为依据，也应当减扣其个人生活和消费的金钱数额。

(三)关于过失相抵

过失相抵或者为相对独立的制度，或者可以归入广义的抗辩事由。无论其定性如何，受害人的故意或过失在绝大多数情形都是减轻或者免除加害人一方侵权责任的事由。一般说来，受害人过错的种类和程度决定是否减轻或者免除加害人一方的侵权责任以及减轻赔偿数额的多寡。但是，法律对于这样的减轻或者不减轻、免除或者不免除有时有特殊的规定。比如在无过错责任的案件中，往往只有受害人的故意才能免除赔偿责任。在道路交通事故案件中，受害人一方的轻微过失乃至一般过失不减轻加害人一方的赔偿责任。

讨论稿对受害人的过错和故意分别作出规定，并无必要。过错包含了故意，我建议的条文表述是：受害人对于损害的发生或者扩大也有过错的，可以减轻或者免除侵权人的侵权责任。法律对受害人过错减轻侵权责任另有规定的，依其规定。

对于过失相抵制度，在认识上有一个误区。有人认为，过失相抵或者英美法上的比较过失制度仅仅适用于过错责任案件而不适用于无过错责任案件。如果在一个案件中适用了过失相抵的规则，这个案件就一定是过错责任案件。这样的认识是错误的，即使是在无过错责任的案件中，比如道路交通事故案件中，过失相抵的规则也是适用的。另外，我们判断一个案件是否为过错责任的案件或者无过错责任的案件，其标准是加害人承担责任是否以有过错为依据。如果以有过错为依据，则属于过错责任案件，反之则属于无过错责任。与有过失规则或者过失相抵规则的适用，与案件的性质没有关系。

(四)关于财产损失的赔偿

讨论稿没有对财产损失的赔偿作出必要的规定，而是直接进入人身损害赔偿和精神损害赔偿，我认为有所遗漏。尽管财产损失的规则要明确一些、争议少一些，但是也应该作出规定。其意义在于：(1)给予财产损失赔偿更多的和更具体的审判指引；(2)与人身损害赔偿、精神损害赔偿的规定相并列，体现法律规定的周延性和完整性。此外，侵权责任法也需要对纯粹经济损失的赔偿问题有一个明确的指导思想。

既如前面谈到的，对于财产损失的赔偿，应当采纳损益相抵和过失相抵的规则。此外，法律应当对财产损失的赔偿原则、财产损失的计算标准包括时间标准和价值标准作出规定。我认为，财产损失的赔偿原则上应该采用赔偿实际损害的原则或者说完全赔偿的原则，但是出于公平或其他司法政策的考虑，法官可以为适当之增减。财产损失的时间计算标准可以确定在加害行为实施的时间或者损害发生的时间；财产损害的价值标准可以以计算该损害时的市场价值为依据，没有市场价值的，由法官参照相关因素确定。

(五)关于纯粹经济损失的赔偿

纯粹经济损失是近年来讨论比较热烈的一个话题，欧洲学者对其十分感兴趣。在我国的侵权责任法中，纯粹经济损失是否应当加以规定或者是否应当予以赔偿，学界尚缺乏相应的研讨。我认为，在德国法模式下由于对民事权利采用列举的方式予以保护，会出现受到保护的利益不周延的问题，纯粹经济损失在传统模式下得不到保护即为例证之一。如果我国采用法国法的一般条款侵权责任法立法模式，这一问题并不突出：立法者或者最高人民法院可以通过对“财产损害”或者“财产”进行扩张解释，从而对一定范围的纯粹经济损失予以保护。我国已有的法律对陪护者误工收入的赔偿规定，实际上就是对纯粹经济损失予以救济的规定。需要指出的是，纯粹经济损失以不赔偿为原则、赔偿为例外。对于其赔偿，需要立法或者司法(主要是最高人民法院)通过“水闸”控制的方法来调节。

在我国的侵权责任法中，具体做法可以是这样的：(1)在一般条款模式下不对纯粹经济损失赔偿再作出专门规定；(2)侵权责任法对已经成熟的个别纯粹经济损失类型，如陪护人员收入损失的赔偿，在具体条文中列举规定；(3)最高人民法院将来对需要扩张保护的纯粹经济损失的类型通过司法解释或者判例予以确定。

(六)关于死亡赔偿金

死亡赔偿金是一个争议特别多的话题。最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释对此的相关规定引来了诸多的讨论和批评。在我看来，司法解释的规定基本上是好的，不同的人受害死亡，死亡赔偿金原则上应当是不同的，但是精神损害赔偿应当大致相同。此外，不能简单地以城镇居民和非城镇居民作为划分标准。对于这一问题，我写了一篇比较长的文章，题目就是《死亡赔偿研究》，发表在2008年《法学研究》第四期，在此也将此文的单行本提供给会议，供参考和批评之用。

死亡赔偿的性质、范围等，应当由法律作出规定。这里需要提出一个问题，即复杂的死亡赔偿计算标准和方法，是否需要法律作出具体的规定，抑或留给最高人民法院将来通过司法解释加以规定。由于有前车之鉴，所以最高人民法院似乎不愿意再捧这个烫手的山芋，希望侵权责任法作出具体的、详细的规定。我认为，关于这一事项，而且不仅是这一事项也包括侵权责任法的许多类似事项，都有一个正确处理好立法权限与审判权限相互关系的问题。不要因为在某一个问题上遇到困难就前怕狼后怕虎，丧失原则立场。我的想法是，属于立法权事项的，必须由立法作出规定，不留给行政法规或者司法解释来规范；属于法律解释的事项，则不要越俎代庖作出规定。

(七)关于精神损害赔偿

侵权责任法对精神损害赔偿需要作出规定，主要包括精神损害赔偿这一侵权的民事责任方式的适用范围以及赔偿的数额确定。我认为最高人民法院有关精神损害赔偿的司法解释即法释［2001］7号的绝大部分规定是好的，基本上回答了立法需要解决的问题，侵权责任法立法可以更多地吸收这一司法解释的经验。

但是，上述司法解释也有一些需要重新审视的：(1)它将死亡赔偿和残疾赔偿界定为精神损害赔偿，这与后来的司法解释的相关规定相冲突，需要协调解决。(2)它将“违反社会公共道德”作为侵害隐私(权)承担精神损害赔偿责任的前提，这无疑是不妥当的，许多侵害隐私者都是打着“公共道德”的旗号进行的。(3)对于侵害具有纪念意义的物品者，承担精神损害赔偿的责任，没有规定主观要件，不妥当。我认为，需要规定加害人主观上的故意或者重大过失为承担此等精神损害赔偿责任的要件，否则责任过于严厉且不公平。

有些人主张，在特定的情形即使违约，也应当承担精神损害赔偿的责任。我的想法是：(1)单纯的违约一般只有财产损失，这一损失是可以归入“预期利益”损失的，不宜通过侵权责任法予以救济。在这样的案件中，法律不宜确认存在可救济的精神损害。(2)在加害给付的典型形态，给受害人一方的固有利益(人身权益)或者某种不为履行利益涵盖的精神利益造成侵害的，受害人可以请求精神损害赔偿，这与违约责任不重合也不矛盾。(3)以精神利益为主给付内容的合同(如旅游合同、演出合同等)，提供服务的一方严重违约可能导致对方精神损害，受害人一方可以提出精神损害赔偿。但是，此时的“精神损害”仍然是违约损害而非侵权损害，应当按照合同约定或者合同法的相关规定处理，而不是按照侵权责任法的相关规定赔偿精神损害的损失。

将加害人的故意和精神损害后果的严重性作为精神损害赔偿责任构成要件，无疑会极大限制这一制度的适用，不利于受害人精神(人格)利益的保护，绝对不可取，而且是一种显而易见的倒退。

(八)关于惩罚性赔偿

有关惩罚性赔偿的话题在国内外都是极其具有争议性的。近来“三鹿奶粉”事件又将这一话题推向了学术和社会舆论的前沿。我在前面对惩罚性赔偿制度是否需要规定以及如何造成规定，发表了自己的看法(参见第一部分关于侵权责任法的功能)，现在仍然坚持已有的观点，为节约时间，在此不重复。