我国缔结或参加的国际条约应纳入中国的法律体系
党的十五大在确立依法治国基本方略的同时，提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的重要任务。今年，我国将在适当时候正式宣布这一法律体系的形成。这是我国法治建设取得的伟大成就，具有十分重要的意义。但是，还存在一些有待解决的问题，其中之一就是没有给予我国缔结或者参加的国际条约以应有的法律体系地位。这一缺失有损中国特色社会主义法律体系的完整性，也不利于我国作为法治国家树立认真履行国际法律义务的良好国际形象。
中国特色社会主义法律体系是一个由宪法统领，以宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法七个法律部门为主干，包括法律、行政法规和地方性法规三个层次的法律规范组成的协调统一整体。在这一理论和制度架构中，许多现行法律明文规定的、我国司法实践早已将其作为国内法加以适用的我国缔结或者参加的国际条约，没有被包含在内。
一 国际条约通过一定程序成为国内法的一部分，是当今世界的普遍实践
新中国成立以后，特别是改革开放以来，在国际交往与合作中，我国与其他国家先后签订了一万余件双边和多边国际条约，涉及国家生活几乎所有领域。随着我国越来越广泛而深入地融入国际社会，签订条约的数量还会不断增长。依照国际法的规定，条约一旦生效即对缔约国产生约束力，各当事国均有义务执行条约规定，在其国内实施和适用条约。国际法是国家之间的法律，其权利义务主体是国家，所以，从法理上说，只是国家本身承担执行条约规定的义务，而一个国家的国家机关及其工作人员并不直接负有这一义务。它们作为依据一国国内法设立的机构，其职权是执行本国法律，而不是国际法。但是，缔约国执行条约规定是通过其国家机关及其工作人员的活动来实现的。为了使这些国家机关及其工作人员承担起执行条约规定的职权和责任，从而使条约能够在缔约国国内得到执行，有必要通过一定的法律程序将国际条约纳入国内法，使其成为缔约国国内法的一部分。只有这样，才能保证国际条约实实在在地在缔约国国内得到执行。事实上，世界各国，无论是普通法系、大陆法系或是其他法系的国家，都是通过这种办法来履行其在国内执行条约规定的国际法义务的，也就是说，通过一定程序将国际条约纳入国内法，使条约成为国内法的一部分，是当今世界的普遍实践。
缔约国有义务在其国内执行（适用）条约，是国际法提出的要求。但是，一国以何种方式将条约纳入国内法和以何种方式执行（适用）条约，则是各国依据其主权斟酌决定，并由其国内法律加以规定的事情。各国将国际条约纳入国内法的方式基本上可分为采纳和转化二种。所谓采纳，就是通过宪法或法律规定，将条约宣布为国内法的一部分，从而使其具有与国内法律同等的效力。其效果是，国内法院和其他国家机关可以像适用国内法律一样直接适用条约。因此，采纳条约的方式也可称为直接适用条约方式。所谓转化，就是由国家通过立法将条约的内容规定在国内法律中，使条约的规定转化为国内法的规定。在这种情况下，国内法院和其他国家机关通过适用国内法律间接地适用条约。因此，转化条约的方式也可称为间接适用条约方式。在国际上，采用采纳方式将条约纳入国内法的国家主要有美、俄、法、日等国。例如，美国宪法第6条第2款规定：“……根据合众国的授权已经缔结及将要缔结的一切条约，应成为全国的最高法律，每个州的法官都应受其约束……”再如俄联邦1993年宪法第15条第4款规定：“普遍承认的国际法原则、规则和俄罗斯联邦缔结的国际条约构成联邦法律体系的一部分。如果俄罗斯联邦缔结的国际条约的规定与法律的规定相抵触，适用国际条约的规定”。采用转化方式将条约纳入国内法的国家主要是英国和其他英联邦国家，以及意大利等国。在英国，缔约权由女王及其政府行使，而立法权则牢牢掌握在国会手中。女王及其政府作为行政权力缔结的条约一般不需经国会批准即可生效，但不构成英国法律的一部分。只有在国会通过相应法律将条约的规定转化为国内法后才能在国内得到执行。
二 我国在实践中以采纳和转化的方式将缔结或者参加的国际条约纳入了国内法
我国宪法中没有对有关条约纳入国内法问题作出规定，但是，这并不等于说我国不存在或没有处理这一问题。早在改革开放之初，我国的立法机关就在制定的法律中，灵活采用采纳和转化方式将我国缔结或者参加的国际条约纳入了国内法。例如，1980年制定的《中外合资经营企业所得税法》第16条（二）项规定：“中华人民共和国政府和外国政府之间订有避免双重征税协定的，所得税的抵免应当依照各项协定的规定办理。”此后，全国人大及其常委会先后通过的《民事诉讼法》《行政诉讼法》等诸多法律都作了如下规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”有学者统计，截至上世纪末，包含有此类规定的、将国际条约以采纳方式纳入国内法，从而可以在国内直接适用条约的法律、法规约有70件。与此同时，我国还通过制定法律，以转化方式将国际条约纳入国内法，如《外交特权与豁免条例》、《领海与毗连区法》、《妇女权益保障法》等等，这些法律都是在我国参加有关国际条约后，为在国内实施这些条约而制定通过的，其规定的内容基本上都是从有关国际条约中移植过来的，许多条款的规定在文字表述上都完全一致。有必要指出的是，我国司法机关在其审判实践中也一直把国际条约作为国内法直接加以适用。最高人民法院曾多次发布文件，通知各级法院在案件中适用国际条约，各级法院有不少这样的案例。
综上所述，将我国缔结或者参加的国际条约纳入国内法，认可这些条约是中国特色社会主义法律体系的一部分，不仅是我国法律体系理论和制度建构上的需要，也与世界各国包括我国的长期实践相一致，是对客观事实的承认和尊重。
三 将国际条约纳入我国法律体系应把握的着力点
为了确定国际条约在我国法律体系中的地位，完善国内实施、执行条约规定的法律制度，无论在理论、认识还是制度建设上，都还有许多工作要做。
1.在理论、认识层面，有必要排除一些错误观念的干扰。一是认为国际法是国家之间的法律，遵守国际法是国家及其对外代表机关外交部的事情，与其他国家机关和广大公职人员及公民无关。这种看法有误。包括立法、行政和司法机关在内的所有国家机关及其工作人员在其依法履行其职能时，都应遵行国际法，而不能做违反国际法的事情，否则，国家要为此对外承担国家责任；企事业单位和公民个人也应懂得和遵守国际法，他们不遵守国际法的行为，可能会引起国家之间的冲突，给国家带来麻烦和损失。这就是为什么世界各国都要将国际法纳入国内法，使其得以约束本国国家机关和公民的原因所在。二是认为，承认和遵守国际法会束缚我国的手脚，会给国家的主权和利益造成损害。这是一种误解。国际法是各国用来增进交往和合作、定纷止争不可缺少的工具，它的整个机制是建立在尊重国家主权原则之上的。对国际社会来说，国际法是维持国际和平与安全，促进世界进步与发展，建立公平、合理的国际秩序的重要保证；对一个国家来说，它是在国际上主张和维护主权、领土完整和其他合法权益的依据。我国实行改革开放，走和平发展道路，尊重和遵守国际法是必然选择。当然，我国在行使国际法所赋予的权利时，也应当遵守国际法上的义务，接受它的约束。这是国际法治的一般要求，并不是对我国的苛求。从法理上说，遵守国际法的自我限制是国家的主权行为，认为它会损害国家主权的观点，在逻辑上说不通。三是混同国际法与外国法，认为国际法与外国法一样仅对我国有“学习”、“借鉴”作用。这一看法有偏差。外国法是指其他国家的国内法，与我国的国内法是平行和平等的关系。其优点和长处，我国法律可学习和借鉴。国际法与外国法不同，它是国家之间的对各国有约束力的法律。国际法体现了人类文明成果，各国的法律都从中学习、借鉴了许多，我国也是如此。但是，对于国际法，不只是学习和借鉴的问题，还有遵守和执行的问题，存在使国内法律与国际法衔接起来、协调一致的要求。
2.完善国内实施和执行国际条约规定的法律制度。为了确定国际条约在我国法律体系中的地位，完善国内实施条约规定的制度，在制度层面需要采取的措施主要有：
第一，如同其他国家一样，在《宪法》或宪法性法律中就国际条约的地位问题作出规定，并明确以何种方式纳入和适用条约。
第二，在《立法法》中增加有关条约与国内法律冲突解决原则的规定。
第三，对现行的涉及条约适用的法律、法规和司法解释进行清理，或保留，或修改，或废除。现行的《民事诉讼法》等一些基本法律中规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与本法有不同规定的，适用该国际条约的规定”，这实际上使全国人大常委会决定批准的，其法律效力等级相当于一般法律的国际条约优于全国人民代表大会制定的基本法律，有违宪之嫌；再考虑到我国缔结或者参加的国际条约因为其批准、核准的程序不同，其法律效力分为三个等级，在现行的一些法律、法规中却没有加以区分，在适用过程中不可避免地会造成混乱。所以，有必要在《宪法》或宪法性法律就条约的地位问题作出原则规定的前提下，对现行的涉及条约适用的法律、法规和司法解释进行清理，或保留，或修改，或废除。
（原载《中国社会科学院要报·领导参阅》2010年10月15日）